Sentencia Penal Nº 507/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 74/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación 74/18
Procedimiento Abreviado 210/17
Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus
Tribunal,
Ángel Martínez Sáez
Mariano Sampietro Román
Antonio Fernández Mata
S E N T E N C I A NÚM. 507/18
En Tarragona, a 5 de noviembre de 2018.
Han sido tramitados ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación
interpuestos por la Abogacía del Estado y por la representación procesal del Sr Ángel Daniel contra la
sentencia de fecha 23 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus en el Procedimiento
Abreviado 210/17.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'D. Adriano , con DNI NUM000 y D. Ángel Daniel , con DNI NUM001 como administradores solidarios de la empresa Cresbor, procedieron a la venta el 27/09/2004 de un solar sito en la calle Smith de Tarragona a Incur 2005 S.A por el importe escriturado de 1.983.340 euros, y en fecha 20/10/2004 un solar sito en la calle Margarita Xirgú de Reus a Irebro Promociones S.L por el precio escriturado de 5.800.000 euros. Sin embargo el precio real de la venta incluía también 300.000 euros que con el fin de eludir el pago de los correspondientes impuestos de IVA y sociedades Cresbor en la cantidad que les correspondía, simulando para ello una comisión por el servicio de gestión en la compra venta para Promoluxe Trade S.L cuyo administrador es el mismo que Irebro, por el importe de 300.000 euros y que tributó al 6%, en virtud de la que Cresbor emitió el pagaré con número 299 de la Caixa que ingresó en su propia cuenta con número NUM002 en fecha 24 de marzo de 2005 y que a continuación retiraron. El 30 de septiembre del 2004 los administradores de Cresbor retiraron de la cuenta número NUM002 el importe de 600.000 euros cada uno. Promoluxe disponía de una anotación en el asiento 582 de su contabilidad del importe de 100.000 euros bajo la inscripción 'chq ventanilla Cresb' que se habría hecho el 10 de febrero del 2005, destinado a Irebro, sin que conste cobrado por Cresbor. Cresbor emitió tres facturas por importe de 836.910 euros en 2005 (a Incur S.A por 418.420,05 más 7% IVA, a Irebro Promociones S.L por 209.280,12 euros más 7% IVA y a Promoluxe 209.210,02 euros más 7% de IVA); cuyos importes fueron cobrados por Cresbor y el IVA abonado a la Agencia Tributaria, si bien únicamente se dispuso una en poder de la Agencia Tributaria por alicatado y Promoluxe adjuntó la factura que le correspondía en su contabilidad en el proyecto 'Regula Cresbor 35% IS'.

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Debo absolver y absuelvo a D. Adriano y a D. Ángel Daniel de los dos delitos contra la Hacienda Pública previstos en el artículo 305 del Código Penal y el delito de falsedad en documento mercantil del artículo 390.1.2 en relación con el artículo 392 del Código Penal, del que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio.' Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación por la Abogacía del Estado y por la representación procesal del Sr. Ángel Daniel , fundamentándolos en los motivos que constan en los escritos que articulan los recursos.

Cuarto.- Admitido el recurso del Abogado del Estado se dio traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión. El Ministerio Fiscal en su informe de fecha 21 de marzo de 2018 se adhirió a dicho recurso, mientras que la representación del Sr. Ángel Daniel en su escrito de 6 de marzo de 2018 se opuso al mismo.

Quinto.- Admitido el recurso del Sr. Ángel Daniel se dio traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión. El Ministerio Fiscal en su informe de fecha 21 de marzo de 2018 se opuso a dicho recurso.

Ha sido ponente de esta resolución el Magiatrado Sr. Mariano Sampietro Román.

HECHOS PROBADOS Único.- Se admiten como tales los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- La pretensión revocatoria de la Abogacía de Estado articulada contra la sentencia de instancia viene contraída al error en la valoración de la prueba. En primer término la recurrente considera que existen indicios suficientes para afirmar que Cresbor en el ejercicio 2005 no realizó obras a las empresas Promoluxe, Incur y Irebro por valor de 836.910 euros, señalando como tales indicios; la ausencia de documentación respecto a tales obras, las discordancias entre los datos consignados en la factura emitida por Cresbor a Promoluxe y la anotación contable de esta última, la ausencia de medios personales para la realización de trabajos por esas magnitudes, la ausencia de medios materiales para realizar tales obras, las existencias consignadas en la contabilidad de Cresbor en el ejercicio 2004, la situación de Cresbor en el ejercicio 2005, la información referida por Incur, Irebro y Promoluxe, supuestos clientes receptores de las obras y la retirada de 600.000 euros de las cuentas bancarias de la entidad por cada uno de los acusados. Asimismo se alega error en la valoración de la prueba en lo relativo al cobro de 100.000 euros en efectivo por Cresbor procedentes del Grupo Promoluxe, alegándose indicios que sustentarían tal extremo, como el documento obtenido del grupo Promoluxe, o el asiento 582 de la contabilidad de Promoluxe. Igualmente se alega un quebrantamiento de las normas y garantías procesales en lo que respecta al razonamiento de la sentencia sobre la absolución del delito de falsedad en documento mercantil. En virtud de ello el Abogado del Estado solicita que se declare la nulidad de la sentencia de instancia al apreciar insuficiencia y falta de racionalidad fáctica en su motivación y un apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre algunas pruebas practicadas.

El recurso interpuesto por la representación del Sr. Ángel Daniel se refiere al error en la valoración de la prueba y a la infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE, alegando su legitimidad para recurrir, al considerar que la sentencia de instancia, a pesar de su pronunciamiento absolutorio para Sr. Ángel Daniel , implica un perjuicio para éste, al dar por acreditada en su fundamentación jurídica una defraudación a la Agencia Tributaria por valor superior a 300.000 euros que deberían haberse incluido en el precio de compra venta y haber tributado tanto en el impuesto de sociedades como en el IVA, alegándose una errónea valoración de la prueba para llegar a tal conclusión .

Fijados los gravámenes de los recursos hay que partir de un hecho esencial como es el pronunciamiento absolutorio que contiene la sentencia recurrida. Ante tal tesitura cabe recordar la actual regulación del articulo 792.2 de la Lecrim, conforme a la redacción introducida por la LO 41/15, regulación que ha venido a recoger la jurisprudència constitucional iniciada a partir de la STC 107/12, de tal forma que la sentencia de apelación no podrà condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del articulo 790.2 de la Lecrim, donde se alude a que en estos casos serà preciso justificar la insuficiència o la falta de racionalidad en la motivación fàctica, el apartamiento manifiesto de las màximas de la experiència o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicades que pudieran tenir relevància o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Por una parte la motivación que contiene la sentencia de instancia resulta suficiente para evitar la anulación pretendida, al no preciarse ninguna de las deficiencias a las que se refiere el tercer párrafo del artículo 790.2 de la Lecrim.

La sentencia fundamenta su decisión absolutoria tras valorar la documental que obra en las actuaciones y las periciales del Sr. Fulgencio , del Sr. Genaro y la Sra. Beatriz , las cuales fueron sometidas a contradicción en el plenario. Asimismo la sentencia valora los diversos indicios sobre los que se sustentan las acusaciones, concluyendo que tales indicios resultan insuficientes para tener por acreditadas algunas de las defraudaciones denunciadas. Concretamente señala la sentencia que no existe prueba directa, ni tampoco suficiente prueba indiciaria, para afirmar que las obras realizadas en 2005 por Cresbor a Promoluxe, Incur e Irebro por valor de 836.910 euros fueran simuladas, o para afirmar que Cresbor cobrara 100.000 euros en efectivo, admitiendo solamente como probada la defraudación relativa a la factura por la comisión de intermediación en la venta de los solares, emitida por Promoluxe a Cresbor por valor de 300.000 euros, considerando que tal factura fue falsa y que tal cantidad debió haber tributado tanto en el impuesto de sociedades como en en el IVA, si bien, a pesar de ello, estima que la cuota defraudada fue inferior a los 120.000 euros. Por lo que respecta al pronunciamiento absolutorio del delito de falsedad en documento mercantil fundamenta su decisión no sólo en el principio acusatorio, como consecuencia de haberse planteado la falsedad únicamente en concurso medial con los delitos de defraudación trubutaria, cuestión ciertamente discutible, sino también en la insuficiente prueba incriminatoria sobre la autoría de tal falsificación.

Ante tal valoración poco cabe añadir por esta segunda instancia, pues la inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una precondición valorativa de la prueba testimonial y pericial. La valoración de esos medios de prueba requiere un examen directo y personal, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios de prueba de tipo personal. Dicha doctrina reitera, entre otras, en las más recientes STC 207/07, 28/08, 36/08, 48/08, 64/08, 115/08, 1/09, 21/09, 54/09. En estos variados supuestos la Audiencia Provincial modificó el relato de hechos probados en sentido incriminatorio, a partir de una valoración probatoria sin garantías constitucionales suficientes: a partir de la valoración de unas pruebas a las que no había asistido, recordando el Tribunal Constitucional que 'La Constitución veda ex art.

24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de pruebas a las que no ha asistido' ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9).

La valoración que realiza la Jueza 'ad quo', se podrà estar de acuerdo o no con la misma, pero en ningún caso cabe tacharla de irracional o contraria a las màximas de la experiència, tal y como exige el articulo 792.2 de la Lecrim, en relación con el articulo 790.2.3 de la Lecrim, para poder revocar la sentencia.

Ante tal resolución absolutoria la tarea que compete a esta segunda instancia es la de controlar de racionalidad del proceso valorativo expuesto por el la Juzgadora 'a quo', donde no se aprecia arbitrariedad, o falta de adecuación a la lógica, sino que, al contrario, se limita a analizar la versión de los hechos ofrecida por las partes y peritos con el resultado expuesto. Como consecuencia de ello procede la desestimación del recuso de apelación del Abogado del Estado Respecto al recurso de la representación procesal del Sr. Ángel Daniel esta Sala aprecia legitimación para su interposición, en garantía de su derecho a la tutela judicial efectiva, dado que la sentencia recurrida considera acreditada una defraudación a la Hacienda Pública en una cuantia sin determinar, pero inferior a 120.000 euros, relativa a la factura por la comisión de intermediación en la venta de los solares emitida por Promoluxe a Cresbor por valor de 300.000 euros. Tal conclusión se fundamenta en una serie de indicios que se consideran acreditados tras valorarse la prueba en su conjunto. Tales indicios se refieren a que la comisión no respondía a una lógica económica, por la discrepancia en los medios de pago o porque Cresbor no disponía de saldo en el mes de marzo de 2005. Consideramos que la conclusión obtenida por la jueza 'ad quo', tras valorar tales indicios, no resulta irracional o ilógica, por lo que no apreciamos motivo para estimar el recurso.

Segundo.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

SE ACUERDA: DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por la Abogacía del Estado y por la representación procesal del Sr Ángel Daniel contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus en el Procedimiento Abreviado 210/17, resolución que confirmamos en todos sus extremos, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma podrán intentarse todos aquellos recursos extraordinarios que permita la ley.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.