Sentencia Penal Nº 508/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 27/2009 de 23 de Abril de 2010

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.27/09

SUMARIO NÚM. 4/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DEL PRAT DEL LLOBREGAT

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

Dª OLGA ROIGÉ VILÀ

En la Ciudad de Barcelona, a veintitrés de abril de 2010.

Vista en juicio oral y público por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las referencias al margen, seguida por delito contra la salud pública contra el acusado D. Jose Ignacio , natural San Miguel (Chile) con Pasaporte chileno nº NUM000 , nacido el 7 de octubre de 1942, hijo de Juan y de Margarita, con domicilio en la Cárcel Modelo de Barcelona, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el cinco de marzo de 2009, detención el tres de marzo de 2009 representado por el Procurador de los Tribunales D. Joan José Cucala Puig y defendido por la Abogada Dª. Ana Aurdera Bardaji.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal referido a sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravante del artículo 369.1.6º del Código Penal . Estimó como responsable del delito como autor del artículo 28 del Código Penal al acusado Don Jose Ignacio , sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera una pena de diez años de prisión y multa de 290.000 euros, accesoria de inhabilitación absoluta y el pago de las costas procesales y que se dé a la droga intervenida el destino legal previsto en el art. 127, 374 del Código Penal y 373 ter de la LECr.

SEGUNDO.- En igual trámite la defensa del acusado Don Jose Ignacio pidió su absolución.

Muestra su disconformidad con los hechos del Ministerio Fiscal.

Alega en síntesis que el acusado desconocía por completo el contenido de la maleta, que le fue facilitada por un individuo en Santiago de Chile del que solo sabe que se hace llamar Jose Ignacio y el cual, tras seguirle varios días en la calle y someterle a vigilancia, le obligó bajo amenazas a aceptar un trabajo consistente en traer dicha maleta a España, encargándose dicha persona de todos los preparativos previos al viaje así como de preparar el equipaje que le fue entregado al procesado. Siendo esta misma persona responsable de las lesiones que presentaba el procesado a su llegada a Barcelona, consistentes en herida incisa pectoral izquierda de unos 2 cms. y fractura de tercio distal de tibia y peroné, encargándose asimismo el tal Jose Ignacio de que se colocara la escayola.

Jose Ignacio de 67 años de edad, era la primera vez que salía de su país, Chile, donde residía en la calle, o en albergues sociales, donde percibía una ayuda de 60.000 pesos al mes (aproximadamente 100 euros), afecto de alcoholismo desde los 16 años, con total desvinculación a redes familiares y sociales, padeciendo un grave deterioro tanto a nivel físico como a nivel bio psicosocial y de privación socio cultural.

También alega que el acusado ha colaborado activamente con la justicia ayudando gracias a dicha colaboración a la detención de un grupo organizado dedicado al tráfico de estupefacientes a nivel internacional.

Entiende que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1º y 6º del CP, del que es autor el acusado conforme el art. 28 del CP. Y que concurre la causa de inimputabilidad del art. 14.3 del CP por error invencible.

Subsidiariamente estima que concurre las siguientes circunstancias modificativas d e la responsabilidad criminal: a) atenuante especifica del art. 376 del CP i alternativamente atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 y 21.5 como muy cualificada.

b) eximente incompleta de estado de necesidad del art. 20.5 en relación con el art. 21.1 y 68 del CP .

Por lo que procede imponer al acusado la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia que recoge el subtipo agravado del artículo 369.1. 6ª del Código Penal .

Son hechos, -que acreditan la conducta típica de los artículos citados- no discutidos por la defensa del acusado y probados por la testifical policial realizada en el acto del juicio oral, de los agentes pertenecientes al Grupo de Investigación de Fronteras, al Grupo de la Policía Judicial y a la Guardia Civil y por las manifestaciones del acusado en el proceso y en el juicio, por la pericial de Drogas practicada por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 126, 127 y 128) y ratificada en el juicio y por la documental aportada (obrante a los folios 18 a 37) que el procesado realizó un transporte de cocaína en cantidad de notoria importancia, al ser la cantidad total transportada en la maleta del procesado contenida en los taburetes y en las latas de cerveza que habían en su interior de 3.163,4 grs. de cocaína base, cantidad que es superior en cuatro veces al limite de 750 gramos establecido por la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal.

SEGUNDO.- De este delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, según lo dispuesto en el artículo 28.1 del Código Penal, conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico Primero y al entender la Sala que el acusado conocía que la maleta que transportaba contenía cocaína.

Esta afirmación se realiza por las siguientes consideraciones que se prueban en el acto del juicio oral de las declaraciones de los agentes de la policía judicial y de la policía nacional de Grupo de Investigación de Fronteras y de algunas de las manifestaciones del acusado en el acto del juicio oral.

Así los agentes NUM004 , NUM005 , NUM007 , NUM008 NUM009 , relatan en el juicio que el acusado daba explicaciones que no eran creíbles como motivo de su viaje a España, así lo explicó al agente NUM009 que indicó que Jose Ignacio primero afirmó venia a operarse, y el agente comprobó la realidad de la lesión, fractura de tibia y peroné con pierna escayolada pero el inculpado no justificaba la veracidad de la operación en España, también narró oyéndolo el resto de los agentes citados que así lo explicaron en el juicio que había venido a España a visitar a una hija pero ignoraba su domicilio y se comprobó que el inculpado tenia alojamiento en un hotel por dos o tres días tras lo cual tenia que retornar a Chile, (agente NUM004 ) y la hija no estaba en el aeropuerto para asistir a su padre que tenia una movilidad muy reducida y precisaba de silla de ruedas para deambular. Lo expuesto resulta contradictorio con la alegación del procesado en el juicio de que venia a trabajar en España en un empresa constructora de un tal Jose Ignacio de Chile.

En resumen de lo expuesto, viaje realizado por el acusado con la única finalidad de transportar una maleta a España-Barcelona entregada por un tal Jose Ignacio de Chile, permanecer en Barcelona pocos días, entregarla en Barcelona a un tal Carlos y regresar a Chile, extremos que admite en su declaración Jose Ignacio cuando paso a disposición judicial (folios 49 a 52 ) y en el juicio, expedición del pasaporte con la ayuda del tal Jose Ignacio a pocos días del viaje a Barcelona el 18 de febrero de 2009 (según es de ver del folio 18 aportado al juicio como prueba documental) el contenido de la maleta con ropa y con más de 3.000 gramos de cocaína base, mercancía de precio elevado, el no porte por el acusado de otro equipaje con enseres personales, el hecho de que el acusado llevara en la escayola restos de cocaína integrados en el yeso (hecho que se acredita de la testifical policial y de la analítica practicada por el Instituto Nacional de Toxicología), escayola que había sido colocada por segunda vez en Chile en presencia del acusado y del tal Jose Ignacio (hechos que se acreditan de las manifestaciones del acusado en el Juicio a preguntas del Ministerio Fiscal).

De todos estos datos es obvia la inferencia que el acusado conocía que la finalidad del viaje era transportar la cocaína a Barcelona, pues de otra forma no se explica portara cocaína integrada con el yeso de la escayola, la brevedad del viaje, la inmediata expedición del pasaporte, y la falta de motivo para viajar a España en un estado de movilidad tan reducida en silla de ruedas por la fractura de tibia y peroné que le aquejaba.

No concurre el error de prohibición invencible alegado por la defensa al amparo del art. 14.3 del CP . Pues es un hecho notorio para todas las personas, incluido el procesado con una instrucción elemental, de profesión carpintero, según relata el propio acusado en el juicio, que el transporte de cocaína por vía aérea es un hecho ilícito. (S. TS 22.5.2009)

No concurre la atenuante específica del artículo 376 del CP . Esta atenuante tiene un carácter conjunto, pues precisa que concurran los dos requisitos o actividades que exige el artículo debe realizar el procesado, dado que la norma esta redactada de forma copulativa, siendo tales actividades abandonar voluntariamente las actividades delictivas, y colaborar activamente con las autoridades o sus agentes. Ello exige que el abandono sea voluntario y previo a la colaboración del procesado con los agentes de la autoridad, colaboración que ha de ser activa, eficaz y relevante (S. TS. 20.10.2009) lo que no ocurre en el caso en que el abandono no es voluntario como máximo ha sido forzado por la actuación policial y además exige que el acusado haya colaborado activamente y eficazmente con las autoridades o sus agentes, bien para impedir la producción del delito lo que no sucede en el caso pues como se ha dicho al acusado le fue interceptada la maleta con la cocaína por la policía, o bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, lo que tampoco ha ocurrido en el supuesto en el que el procesado siempre ha declarado en el presente proceso y antes las autoridades chilenas en calidad de imputado sobre los mismos hechos el día 7 de abril de 2010 en el expediente de cooperación internacional nº 23/2010 de la Fiscalía Provincial de Barcelona narrando que ignoraba que la maleta que fue interceptada en el aeropuerto del Prat transportaba cocaína lo que es contrario a la actividad probatoria practicada en el juicio y no dando detalles que aparezcan útiles y eficaces para la investigación, pues los datos obrantes en la presente causa facilitados por el procesado son prácticamente coincidentes con los que aparecen en su declaración como imputado en el expediente de cooperación internacional no siendo datos probatorios serios, relevantes, decisivos y trascendentes para esclarecer la investigación de una organización de narcotraficantes en Chile el mero reconocimiento de la fotografía del tal Jose Ignacio pues del contenido integro de la declaración prestada por Jose Ignacio como imputado en el expediente de cooperación internacional se desprende que para la policía chilena el tan Jose Ignacio ya era conocido por nombre y apellidos.

No concurre la atenuante analógica del art. 21.4 del CP . Pues es presupuesto indispensable que la confesión sea veraz, lo que no ocurre en el supuesto en el que el procesado ha mantenido en todo momento en el proceso y en su declaración como imputado en el expediente de cooperación internacional que desconocía que la maleta tuviera cocaína. (S. TS. 13.5.2009)

No concurre la atenuante analógica del Art. 21.5 del CP porque la atenuante pedida se basa en los siguientes hechos "que el acusado ha colaborado activamente con la justicia ayudando gracias a dicha colaboración a la detención de un grupo organizado dedicado al tráfico de estupefacientes a nivel internacional".

Dicha base fáctica debe reconducirse a las atenuantes específica y genérica de los arts. 376 y 21.4 del CP , que no son susceptibles de aplicación simultanea y que han sido rechazadas.

Además la atenuación analógica pedida de reparación del daño causado a la victima es de difícil aplicación cuando se trata de un delito que es de peligro abstracto y no de resultado y cuando en el supuesto la droga fue interceptada por la policía y no llegó al consumidor final.

No concurre la eximente incompleta de estado de necesidad del art. 21.1 en relación con el art. 20.5 del CP .

El estado de necesidad exige que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar.

Y esta circunstancia no es aplicable a los supuestos de angustia económica, en relación con comportamientos delictivos de trafico de drogas, que producen problemas de gran gravedad para la salud de las personas, máxime en el supuesto que el acusado disponía de la posibilidad de acudir a la Hospedería de Hombres donde acudió el 20 de enero de 2009 y disponía de una pensión de 60.000 pesos chilenos mensuales y donde tenia la posibilidad de ser asistido por sus dolencias de salud y sus necesidades básicas, según es de ver del informe social emitido por el asistente social de la hospedería de hombres de Santiago de Chile, informe que ha sido leído en el juicio oral. (SS. TS. 29.6.2009, 5.3.2009 y 11.10.1999 ).

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 368 y 369.6º del Código Penal la pena a imponer es la de prisión de nueve años y un día de prisión a trece años y seis meses de prisión. Debe determinarse e individualizarse conforme a los parámetros que establece el artículo 66.6 del C.P . En el caso enjuiciado no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes. Por lo que hay que atender a las circunstancias personales del acusado, de deteriorada salud, poca instrucción, penuria económica, y valorar además la mayor o menor gravedad del hecho que en el caso se reputa de media gravedad atendido que la cocaína incautada supera en cuatro veces el limite del tipo agravado, por lo que ponderando todos estos datos se impone al acusado la pena en la extensión de nueve años y nueve meses de prisión.

No se impone pena de multa porque no se ha practicado prueba sobre el valor económico de la droga incautada por lo que no resulta posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de este dato. (SS.TS. 29.6.2009, 27.9.2007 y 24.11.2006 ).

QUINTO.- El acusado debe satisfacer el pago de las costas procesales por mandato del artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Condenamos al acusado Jose Ignacio como autor responsable de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en la modalidad agravada de ser de notoria importancia la cantidad objeto de trafico, de los artículos 369 y 369.1.6º del Codigo Penal de sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 9 años y 9 meses años de prisión y al pago de las costas procesales.

Se abona al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.

Se acuerda la destrucción de la cocaína incautada, una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.