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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 508/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 102/2010 de 20 de Mayo de 2011
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Mayo de 2011
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: COMAS DE ARGEMIR CENDRA, MONTSERRAT
Nº de sentencia: 508/2011
Núm. Cendoj: 08019370102011100371
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION DECIMA
Procedimiento Abreviado nº 102/10
Diligencias Previas nº 85/09
Juzgado de Instrucción núm. 4 de Vich
S E N T E N C I A No.
Ilmas e Ilmo Magistradas/o
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sr. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Sra. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE
Barcelona, Veinte de mayo de dos mil once.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por los cauces
de procedimiento abreviado por presunto delito contra la salud pública y tráfico de estupefacientes, seguida contra Feliciano , nacido en Marruecos el día 01/01/1983, cuya situación administrativa en España es regular, hijo de Mohamed y
Llamna, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa; representado por el Procurador
Sergi Bastida Batlle y defendido por el letrado Miquel Vila Sola.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designada Magistrada ponente la Ilma. Sra.
MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin concurrir circunstancias, por lo que elevó a definitiva su petición provisional de condena. Procede imponer al acusado la pena de 6 años de prisión y multa de 180 euros, (ciento ochenta euros) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el Art. 53 del CP , de treinta días de privación de libertad, si fuera procedente su imposición dentro de los límites del artículo 53.3 del Código Penal . Y costas del artículo 123 del Código Penal . Dese a la sustancia y dinero intervenidos su destino legal. Asimismo solicitó que se dedujera testimonio al Juzgado de Guardia por un delito de falso testimonio cometido por el testigo Mateo
La Defensa mostró su disconformidad con dicha acusación pública y reiteró la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
SEGUNDO.- En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario Judicial.
Hechos
UNICO .- El día 9-2-2009, hacia las 20:50 y las 21:30 h, el acusado Feliciano , cuando se encontraba parado en la calle García Estrada de Manlleu (Osona), en el asiento del conductor del vehículo Land Rover con matrícula .... XBG , recibió de Mateo un fajo de billetes con un total de 125 Euros, entregándole el acusado a éste tres envoltorios de plástico conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco que analizada resultó ser cocaína, fenacetina e ibuprofeno de un peso total bruto de 6,38 gramos (seis gramos y treinta y ocho miligramos), y neto de 0,777 gramos (setecientos setenta y siete miligramos).
La referida sustancia se encontraba distribuida en tres bolsitas, arrojando la primera de ellas un peso neto de 0,241gramos (doscientos cuarenta y un miligramos), detectándose cocaína, fenacetina e ibuprofeno, y con un grado de riqueza en cocaína base de 36,33%+-1,93%, la segunda un peso neto de 0,238 gramos (doscientos treinta y ocho miligramos), detectándose en ella cocaína, fenacetina e ibuprofeno, y con un grado de riqueza en cocaína de base de 38,02 % +- 1,43%, y la tercera un peso neto de 0,298 gramos (doscientos noventa y ocho miligramos), detectándose cocaína , con una riqueza en cocaína base de 59,17% +- 2,43%, recibiendo el acusado por ellas un fajo de billetes.
El acusado fue detenido inmediatamente después de la referida entrega, al haber sido vista la referida transacción por Agentes de los ME que se encontraban detrás de su vehículo, portando en el bolsillo derecho del pantalón 125 euros, fraccionados en dos billetes de 50 euros, un billete de 20 euros, y un billete de 5 euros y en su cartera 200 euros, fraccionados en 4 billetes de 50 euros, los cuales fueron intervenidos y provenían del tráfico ilícito de tales sustancias.
La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado ilícito de 60 euros el gramo.
Fundamentos
PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, penado en el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, siendo de aplicación el subtipo atenuado del segundo párrafo del mismo precepto.
Efectivamente, en el presente caso concurren todos los elementos típicos definitorios del expresado delito como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas. En este caso la sustancia intervenida a los acusados era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ); c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.
La cantidad de estupefaciente transmitida es de menor entidad, pero suficiente para reconocerle potencialidad dañina a la salud pública. En efecto, el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 3 de Febrero de 2005, ante la existencia de resoluciones contradictorias en estos casos de aprehensión de cantidades mínimas de drogas y de acuerdo con el informe previamente solicitado al Instituto Nacional de Toxicología, que se acordó en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de Enero de 2003, tomó la decisión de estimar que, en relación a la cocaína, el mínimo psicoactivo a partir del cual esta substancia tiene una potencialidad perjudicial para la salud son los 50 miligramos netos.
Sentada su nocividad, esa cantidad sí debe tomarse como referente a los fines del subtipo atenuado que ha integrado, desde el pasado 23/12/2010, la reforma del Código Penal por L. O. 5/2010 de 22 de junio a modo de segundo párrafo del art. 368 , el cual establece que los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370 . La reforma responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad estableciendo penas mas proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.
La literalidad del precepto obliga a considerar por una parte un dato objetivo -la escasa entidad del hecho- y por otra un elemento subjetivo -las circunstancias personales del autor-.
Tal y como establece la reciente
STS nº 76/2011, de 23 de febrero
, en su FD octavo:
en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado el Tribunal Supremo que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente
(
STS 927/2004, de 14 de julio
Y, respecto a cuales han de ser las circunstancias personales del autor la misma sentencia, en el mismo fundamento jurídico nos señala :
Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la
regla primera del art. 66
, sino de las restantes reglas
(
STS 480/2009, de 22 de mayo
En el presente caso, a tenor de la cantidad de sustancia estupefaciente vendida que consta en el relato de hechos probados y circunstancias del acusado, se cumplen los requisitos jurisprudenciales antes referidos para su aplicación.
SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Feliciano conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente. Su participación culpable en el delito que se le imputa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista de las pruebas testificales, periciales y documentales practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim.
El acusado ha negado tanto en fase de instrucción como en el plenario que efectuara acto alguno de compraventa de sustancia estupefaciente, declarando que había quedado por teléfono con su primo Mateo para que le entregara un contrato de arrendamiento y que cuando se vieron en la calle García de Manlleu Mateo se lo entregó y no intercambiaron nada más. Afirmó que el dinero que le fue ocupado lo llevaba para pagar el alquiler. El contrato de arrendamiento al que hizo alusión fue aportado por su defensa en el plenario y admitida en fase de cuestiones previas. Carece de sentido alguno que aquel día por la mañana hubiese firmado el contrato de arrendamiento aportado como prueba documental en el que consta que abonó la suma de 400 euros en concepto de fianza en el mismo acto y que, por la noche llevase encima la suma de 325 euros más. Por eso deducimos que los 200 euros que portaba en el billetero eran provenientes del tráfico de estupefacientes teniendo en cuenta el resto de pruebas que a continuación se analizarán.
Partiendo de tal posición auto exculpatoria, expuesta en ejercicio de su legítimo derecho de defensa, debemos también valorar la prueba de cargo presentada por la acusación y, específicamente la prueba testifical. En dicho contexto, la jurisprudencia de la Sala II del TS exige que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes. Si además de ello, es plural y las declaraciones prestadas proceden de funcionarios públicos que se hallaban desarrollando las funciones propias de su cargo y, en concreto funciones de vigilancia en la calle de posibles operaciones a pequeña escala de venta de sustancias estupefacientes, conforme a lo previsto en la ley orgánica 2/86 de 3 de marzo y LO 1/92 de seguridad ciudadana, deberán merecer a priori la credibilidad del tribunal a menos que se acredite -cuando menos indiciariamente- que concurren móviles espurios en la citada incriminación, de los que pudiera inferirse intención de perjudicar al acusado.
Tales requisitos se cumplen en su totalidad en el presente caso, pues la versión expuesta por el acusado aparece frontalmente contradicha por las declaraciones de los Agentes de la Autoridad que intervinieron en su detención, y en concreto la testifical de tres Agentes de los Mossos d'Esquadra. El primero el nº NUM000 , manifestó que conducía un vehículo patrullando por la zona - acompañado por tres agentes más- y se paró detrás del vehículo todo-terreno y vieron como una persona se acerca al mismo y le entrega a través de la ventanilla un fajo de billetes a la persona sentada en el lugar del conductor -que resultó ser el acusado- y a continuación este último le entregó tres bolsitas de color verde, que siguió al acusado y a los pocos metros ante un semáforo le ocupó, junto con otro Agente, en el bolsillo varios billetes que en total ascendían a 125 euros y en el billetero 200 euros más fraccionados. A preguntas del Ministerio Fiscal negó que el comprador pudiera haberle entregado los cuatro documentos que se le exhiben aportados por la defensa y que según el acusado es lo que le entregó el Sr. Mateo , al manifestar que le entregó una bolsita pequeña, no documentos.
El Agente nº NUM001 explicó que iba en el vehículo detrás del conductor y que vio la misma acción referida por el anterior Agente. Que tras ver el intercambio siguió al comprador - que resultó llamarse Mateo - y le interceptó en la mano las tres papelinas que acababa de recibir. Negó también que éste le hubiera podido entregar documentos, dado que lo que le entregó cabía dentro de la mano. Por último el Agente nº NUM002 declaró que iba situado en la parte posterior, que no vio el pase pero al oir a sus dos compañeros que se acababa de realizar un pase se dirigió junto con su compañero hacia el comprador relatando lo mismo que el anterior Agente.
Las manifestaciones de los tres Agentes de policía, a juicio del tribunal son claras, coincidentes entre sí y aparentemente ajenas a todo ánimo de perjudicarle, pues ni siquiera conocían con anterioridad al detenido. Simplemente se limitan a relatar aquello que presenciaron in situ 0, por lo que deben ser consideradas pruebas de cargo directas, válidas en derecho y de naturaleza inequívocamente incriminatorias, al haber creado convicción en el Tribunal por ser sus declaraciones claras, contundentes, coincidentes y haber visto la acción dos de ellos sin ninguna duda al haber declarado que ya era de noche, pero que la transacción se efectuó debajo de una farola iluminada, por lo tenían total visibilidad.
El testigo propuesto por la defensa Mateo declaró en la misma linea de lo declarado por el acusado. Negó haber recibido de éste tres bolsitas con droga y haber pagado por ello 125 euros y explicó al Tribunal que se había citado con el acusado-su primo para entregarle un contrato de arrendamiento y que se lo dio a través de la ventanilla del vehículo. A la pregunta de cual fue su intervención en este documento dado que no consta su firma manifestó ser el intermediario con la inmobiliaria, al conocer a la chica que trabaja en la administración de fincas. Cuando se le exhibió el documento aportado por la defensa, no reconoció la primera hoja y si las otras tres. Afirmó además que las papelinas que llevaba en la mano las había comprado en Torelló, rectificando después y afirmando que una la llevaba en la mano y el resto en la chaqueta, y que la primera la iba a consumir. No supo concretar que tenían que hacer con el documento referido.
El Tribunal no otorga ninguna credibilidad a las manifestaciones del testigo, al tratarse de persona adicta que declara condicionada por dicha situación. En efecto la reciente
STS nº 76/2011, de 23-2-2011
nos recuerda tal
Y, no es menos cierto que la testifical de los Agentes de la Autoridad constituye una prueba directa, plural, inequívocamente de cargo y totalmente creíble a juicio de la Sala. Tal y como ha reiterado la STS 93/2008, de 15 de febrero la declaración de los policías en el plenario es prueba que enerva válidamente la presunción constitucional de inocencia conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional, recordando la doctrina resultante entre otras muchas de las Sentencias 146/2005, de 7 de febrero y 1185/2005, de 10 de octubre , estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española .
El informe pericial técnico de la sustancia estupefaciente -no impugnado por la defensa- y emitido por el Instituto Nacional de Toxicología perteneciente al Ministerio de Justicia (f.31 al 33) acredita que la sustancia ocupada es cocaína con el peso y pureza que consta en los hechos probados. De acuerdo con la Jurisprudencia sobre la validez de la prueba pericial documentada recogida en el Acuerdo de Sala General del 21 de mayo de 1999 y en desarrollo del mismo las SSTS de 5 de junio de 2000 y 19 de febrero de 2003 , las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los gabinetes y laboratorios oficiales propician la validez prima facie 0 de esos dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación el Juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso deben ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria.
Por todo ello procede concluir que los elementos probatorios directos e indiciarios analizados constituyen prueba de cargo suficiente y necesaria para proceder a la condena del acusado.
TERCERO .- No concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.
CUARTO .- Conforme a lo previsto en el art. 66.1-6ª CP , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, se impondrá la pena dentro de los límites de un año y seis meses a tres años de prisión, tras rebajar un grado la pena de tres a seis años de prisión del art. 368 CP , imponiendo la DOS AÑOS DE PRISION dentro de la mitad inferior. No procede la mínima reservada para aquellas conductas en las que concurra alguna circunstancia atenuante y además por el hecho de que aunque se trata de una única venta, de hecho se transmitieron una pluralidad de papelinas, en concreto tres. También tenemos en cuenta el dinero ocupado al acusado de 200 euros en la billetera, además del dinero procedente de la venta ocupado en el bolsillo, al estar fraccionado en cuatro billetes y que al no haberse dado ninguna explicación verosímil por el acusado consideramos que procede de actos de tráfico. Tenemos también en cuenta que la declaración del testigo propuesto es falsa.
En cuanto a la pena de multa, corresponde fijar la solicitad por el Ministerio Fiscal de acuerdo con el criterio establecido en el art. 368 del CP -el precio del valor de la droga en el mercado ilícito-. Asimismo y, como quiera que el art. 53.3º del Código exime solo de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en aquellos supuestos en que la pena privativa de libertad supere los 5 años -lo que no acontecerá en este caso-, deberá establecerse dicha responsabilidad en quince días de privación de libertad.
QUINTO. - La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim.
SEXTO.- Por imperativo legal del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal , deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenid, con ulterior destrucción de la misma, e ingreso en el Tesoro Público, tal y como solicita el Ministerio Fiscal.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Feliciano como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN con multa de CIENTO OCHENTA euros , (180 €) accesorias legales y responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.
Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, del dinero ocupado y demás efectos, a los cuales se dará el destino legal, es decir, destrucción de la droga y transferencia al Tesoro Público del dinero.
Dedúzcase testimonio de particulares de esta Sentencia, Acta del juicio y atestado y remítase al Juzgado Decano de Instrucción de Barcelona por si la declaración del testigo Mateo es constitutiva de un delito de falso testimonio en causa criminal.
Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.
Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/.
PUBLICACION .- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.