Sentencia Penal Nº 508/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 23/2011 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

SUMARIO Nº 23/2011

SUMARIO Nº 1/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 de VILANOVA I LA GELTRÚ

En la ciudad de Barcelona, a 29 de Junio de 2012.

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, Presidenta, y Dña. Mª MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ y Dña. BIBIANA SEGURA CROS, Magistradas, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al nº 23/2011, dimanante del Sumario nº 1/2010 del Juzgado de Instrucción número 4 de los de Vilanova i la Geltrú por un delito contra la salud pública, contra Arsenio , nacido en Valparaiso, Chile, el día NUM000 -67, hijo de Daniel y Nalda, con NIE nº NUM001 , en prisión provisional por esta causa desde 16-09-2010, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Juana Mª Menen Aventin, y defendido por el Letrado D. Xavier Barrio García, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - En fecha 01-02-2011 se dictó auto de procesamiento contra Arsenio por delito contra la salud pública del art 368 y 369.6 del CP . Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para la vista oral, el día 26 de Junio de 2012.

SEGUNDO .- En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P . de sustancia que causa grave daño a la salud y del art. 369. 5º del mismo texto, (redacción introducida por la L.O. 5/2010 ) sin concurrir circunstancias modificativas, del que es autor el acusado y solicitó la pena de ocho años de prisión, multa de 10.900.000 euros y costas, así como el comiso de la sustancia y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

TERCERO.- Por la defensa del procesado se solicita su libre absolución y alternativamente, se califica los hechos como constitutivos de un delito del art. 368.2 del CP , en grado de tentativa, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, del que el acusado es cómplice, concurriendo la atenuante de confesión y la de dilaciones indebidas, procediendo imponer una pena de un año de prisión.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que el día 16/09/2010, sobre las 20,30 horas, el procesado Arsenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde 16-09-2010, fue interceptado en el peaje de Vallcarca, en la carretera C-32, término municipal de Sitges, cuando conducía el vehículo furgoneta Ford Transit, matrícula F-....-IM , procedente de Tarragona, en cuyo interior había nueve bolsas de deporte que contenían 290 paquetes de forma rectangular, envueltos en plástico, conteniendo una sustancia en polvo blanco que analizado resultó ser cocaína con peso bruto de 318,280 kilogramos y valor medio de riqueza en cocaína del 9,1% ± 1,8%, destinado a ser distribuido entre terceras personas. También fue intervenido al procesado la suma de 100 euros y tres teléfonos móviles.

Fundamentos

PRIMERO .- Cuestiones previas.

Con carácter previo ha de examinarse la alegación de vulneración del derecho de defensa que efectúa la representación del procesado que descansa en la indefensión material que le ha ocasionado la imposibilidad de practicar una contra prueba de análisis toxicológico de la sustancia estupefaciente ocupada, que fue solicitado en fase de instrucción, rechazada por el Instructor, admitida por la Audiencia tras el oportuno recurso y que fue imposible practicar porque la sustancia estupefaciente había sido ya destruida.

Solicitaba el procesado que se detallara el peso bruto y el peso neto total de la sustancia intervenida, así como la pureza media y la cantidad de cocaína base total, realizando análisis a cuarenta muestras más, para afinar el resultado.

Sin duda, desde una perspectiva formal, se ha lesionado el derecho de defensa del acusado cuando ha sido imposible practicar una prueba pericial a su instancia que había sido admitida, por imposibilidad material de realización, por razones imputables exclusivamente al órgano jurisdiccional. Revisadas las actuaciones, se observa y ya lo pusimos de manifiesto en el auto de fecha 05/03/2012, que no se notificó por el Juzgado de Instrucción al imputado la decisión de destrucción de la droga, ni se le dio traslado del dictamen pericial realizado.

Sentada esta circunstancia, ahora ya no hay posibilidad alguna de reparar la falta procesal producida y la lesión ocasionada, debiendo examinarse la cuestión desde una perspectiva material, plateándonos cual es la consecuencia de la falta de práctica de la prueba pericial interesada por el acusado, rechazando todas aquellas que se conviertan en perjudiciales para éste y valorando las pruebas aportadas por la acusación en ponderación con el resultado hipotéticamente razonable de la contrapericia que más beneficie al reo. En el fundamento siguiente dedicado a la valoración de la prueba analizaremos esta posibilidad, que estimamos permite reparar la lesión causada.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

Los hechos que componen el relato fáctico han quedado acreditados por medio de la prueba practicada en el acto del juicio, tanto las manifestaciones del procesado, en aquellos extremos que reconoce hechos que le incriminan, como las de los testigos, especialmente los agentes policiales que intervinieron en el seguimiento y detención del Sr. Arsenio , así como ocupación de la sustancia estupefaciente, análisis, posterior pesaje y destrucción, junto con las periciales obrantes en autos sobre la naturaleza y pureza de la droga intervenida.

El procesado reconoció en el juicio que transportaba, en la furgoneta que le había prestado un amigo, una cantidad de droga de la que ignoraba naturaleza y cantidad, habiéndole prometido un tal Pablo, la persona que le contrató, pagarle por el transporte 5.000 euros. El transporte consistía en llevar la droga desde Tarragona a Barcelona.

Los agentes de la Policía Nacional que depusieron en el acto del juicio relataron que tuvieron conocimiento, por medio de una comunicación procedente del servicio de aduanas francés de que una furgoneta con una determinada matrícula que realizaría el trayecto entre Tarragona y Barcelona, trasladaba una importante cantidad de cocaína. Reciben la comunicación sobre las 12 o 13 horas, montando un servicio de vigilancia a tal efecto en dos vías que comunican las ciudades referidas, la AP7 y la C32, detectando, sobre las 20,30 horas, a la citada furgoneta en la C32, la siguen y deciden interceptarla en el peaje, interceptación que se produce sin incidentes, observando en el interior de la misma, nueve bolsas de deporte, en cuyo interior hay paquetes envueltos en plástico. Se detuvo al acusado y se trasladó la furgoneta con la carga a las dependencias policiales, donde se pesó y se practicó un coca-test.

Concretamente, el PN nº NUM002 relató como él, personalmente, junto con otros dos compañeros, pesó todos y cada uno de los paquetes con su envoltorio, que ascendían a 290, hizo un corte en el envoltorio y practicó el coca-test a todos ellos, siendo el peso total de unos 318 o 319 kilos, sin que se levantara acta de tal pesaje. También explicó que cogió las muestras que se hacen constar en el atestado, para remitirlas al Instituto Nacional de Toxicología, que la muestra suele ser de un 5 o 10 % del total, sin recordar tal extremo.

Los PN nº NUM003 y NUM004 explicaron que intervinieron en el proceso de destrucción de la droga por medio de su incineración, pesándola con anterioridad a ser quemada, tras sacar los paquetes de las bolsas, pesando todos ellos, ratificando el primero de los agentes citados el acta de destrucción que obra a folio 205 de las actuaciones, donde se hace constar que el peso total de la droga destruida era de 328,10 kilogramos.

Las manifestaciones de los testigos funcionario policiales son coherentes y coincidentes entre si y entre lo recogido en el atestado, sin que el Tribunal estime que la alegación de la defensa sobre la extrañeza del servicio realizado, al no continuar la investigación para poder localizar otros implicados, pueda restar credibilidad y verosimilitud a sus manifestaciones, especialmente, a la ocupación de la droga, evidencia insoslayable. Por otra parte, un examen de las actuaciones pone de manifiesto que se realizaron gestiones para localizar posibles implicados por medio del examen de los teléfonos móviles ocupados al acusado, folios 114 a 116, sin que se obtuviera información alguna y sin que los escasos datos facilitados por el acusado de su contacto, el tal Pablo, que le encargó el transporte, permitieran realizar ninguna otra gestión.

Los peritos del Instituto Nacional de Toxicología ratificaron los dictámenes sobre la droga que obran a folios 61 a 66 y 206 a 208 de los que se derivan que las muestras recibidas eran cocaína con los índices de pureza que se determinan para cada una de ellas, que oscilan desde la más baja, 6,2 % ± 0,2 % a la más alta, 11,6 ± 0,5, que en computo medio da una pureza de 9,1 % ± 1,8 %. También explicaron que al no disponer del peso total de la muestra no podían calcular la cantidad de cocaína base que pudiera haber en la misma, informando que la toma de muestras se había realizado siguiendo las recomendaciones del Consejo de la Unión Europea de 30/03/2004, que, a su vez, sigue el método recomendado por Naciones Unidas, que implica el análisis de la raíz cuadrada del número de unidades incautadas, lo que supone para 290 paquetes, el análisis de 17,03 paquetes, por lo que la recogida de muestras de 18 paquetes es correcta, redondeando al alza.

De toda esta prueba practicada podemos concluir que disponemos del peso bruto de la droga ocupada, sobre el que no hay duda alguna, porque el funcionario que lo realizó lo ratificó en el acto del juicio y consta recogido en el folio 8 de las actuaciones, sin que la falta de un acta de pesaje pueda desvirtuar su testimonio, pues lo verdaderamente relevante es la prueba practicada en el acto del juicio. A esta declaración hay que unir el nuevo pesaje que realizan otros dos funcionarios, cuando proceden a la destrucción de la droga, pesaje que, pese a no ser exactamente coincidente, corrobora la cantidad de droga aprehendida, pues la diferencia puede ser debida a la utilización de diferentes basculas y en todo caso y dado el peso total, es irrelevante a los efectos que nos ocupan. En cualquier caso, se declara probado el peso inferior de los dos que constan en la causa.

Sin duda y como dijimos en el fundamento relativo a las cuestiones previas, lo correcto habría sido realizar un pesaje sin los envoltorios para poder determinar la cantidad neta de sustancia estupefaciente, pero esta circunstancia no puede llevar a la conclusión que pretende la defensa que es al de entender que la única cantidad que puede declararse probada como ocupada al acusado es la analizada por el INT, es decir, 11,003 gramos de cocaína.

Existen indicios suficientes derivados de las declaraciones de los testigos funcionarios policiales al describir como eran los paquetes y sus envoltorios, los plásticos habituales de los paquetes de droga, que permiten inferir, aunque sea aproximadamente, pero con escrupuloso respecto al principio de presunción de inocencia, que la cantidad de sustancia intervenida, dado su peso total bruto, mas de 300 kilos, superaba, con mucho el límite de la notoria importancia.

La experiencia enseña que los envoltorios utilizados para contener la droga, que han sido descritos como de plástico y fácilmente cortables con un cutter, para realizar el test y extraer las muestras, nunca superarían, en una hipótesis favorable al reo tal como anunciamos en el fundamento primero, el 20% del peso total del paquete. Si descontamos del peso bruto de 318 kilos un 20%, el resultado es de 254 kilos. Si a esta importante cantidad de cocaína se le aplica el porcentaje medio de droga base que dictamina el informe del INT, que ya se ha comentado antes, que responde a un muestreo correcto, nos da un resultado de algo más de 23 kilos de cocaína pura, lo que excede en mucho los 750 gramos que marca la agravante de cantidad de notoria importancia. La cantidad de droga es tan importante, aun pesada en bruto y sin olvidar que tal pesaje se ha hecho respecto de cada paquete, con su envoltorio de plástico solamente, excluyendo las bolsas, que sostener que no supera la notoria importancia, por el mero hecho de carecerse de su peso neto, no es una conclusión lógica y acorde con las reglas de la experiencia y de la ciencia.

Finalmente, debe considerarse que, a pesar de la negativa del acusado sobre las características concretas del transporte que realizaba, la cantidad que iba a percibir por ello, puesta en relación con el corto recorrido, permite concluir que era perfecto conocedor de su relevancia, situando en el ámbito de la ignorancia deliberada, que excluye el error de tipo, ( STS 10/09/2009 y 30/09/2009 ), el conocimiento de los detalles de la droga que era objeto del mismo.

TERCERO.- Calificación jurídica y autoría

Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.

La aplicación de la agravante de notoria importancia del art. 369.5 del C.P ., en la redacción de la L.O. 5/2010, más beneficiosa para el reo, que solicita el Ministerio Fiscal es ajustada a derecho, habida cuenta la cantidad de cocaína incautada, superior a los veinte kilos, como hemos argumentado en el fundamento primero, que supera con creces la precisada en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19-10-2001, recogido en la Sentencia del mismo órgano de fecha 6- 11-2001 como de notoria importancia, concretamente para la cocaína 750 gramos.

De dicho delito es autor los acusados Arsenio , por haber realizado directa y materialmente todos los elementos del tipo referido, en este caso, el transporte de la droga.

La defensa propone la calificación de los hechos como tentativa, argumentando que la droga siempre estuvo controlada por la Policía, quien seguía al acusado y que éste no podía tener la disponibilidad de la misma. Debe rechazarse tal alegación porque la droga estuvo durante, por lo menos media hora, concretamente, desde que el acusado recogió la furgoneta ya cargada, según el mismo expuso, en un centro comercial de Tarragona, tras dejarla a las seis aproximadamente y recogerla al cabo de dos horas, hasta que fue detectado por los agentes a la altura de la salida nº 6 de la autopista C38, sobre las 20,30 horas. Durante ese tiempo el acusado tuvo toda la disponibilidad sobre la droga, quedando además acreditado cumplidamente que los agentes desconocían el recorrido exacto que iba a seguir el acusado, razón por la que tuvieron que montar un dispositivo en varias carreteras, hasta que le detectaron. La conducta realizada por el acusado, conduciendo la furgoneta desde que cargo la sustancia hasta que fue avistado por los agentes, le permitió haber escogido cualquier otra vía para ir a Barcelona, (no solamente existen las dos autopistas en las que se montó la vigilancia), lo que pone de manifiesto que tenía a su disposición la sustancia, que pudo disponer de ella perfectamente y que el acto típico se había realizado.

CUARTO.- Circunstancias modificativas, pena y comiso

En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el procesado.

No concurre la atenuante de confesión que se alega por la defensa ya que el reconocimiento de los hechos realizado por el acusado no tuvo relevancia alguna, limitándose a admitir lo obvio, es decir, que transportaba droga en el vehículo que conducía, siendo que además, negó saber la naturaleza y cantidad de la misma, y no facilitó dato alguno para identificar y detener a quien le proporcionó la droga para su transporte.

Se rechaza también la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas que propone la defensa, porque la causa no ha sufrido demora alguna en su tramitación, pues la única detectable, que sería la remisión del sumario a este Sección, tras la revocación del auto de conclusión para práctica de más pruebas, sin dictar un nuevo auto de conclusión, fue solventado en el plazo de veinte días, plazo lo suficientemente corto como para que no sea relevante.

Se concreta la pena privativa de libertad en la extensión de siete años de prisión en atención a la cantidad total de droga transportada por el acusado, que, en la hipótesis más favorable al mismo, ya hemos argumentado que supera en muchos kilos la cantidad de notoria importancia.

No se impone pena de multa porque no ha quedado acreditado el valor de la droga intervenida, al no haberse aportado por la acusación prueba alguna en este sentido, siguiendo la doctrina sentada por el TS en sentencia de fecha 11-1-08, Recurso nº 1429/07 .

La única mención al respecto aparece en el folio 8 del atestado, siendo una mención al precio de la cocaína por kilogramo en función de una determinada pureza (70%) que dista mucho de ser la de la droga intervenida, sin que, tampoco, se haya sometido a contradicción en el juicio tal información por medio del interrogatorio del agente que aportó tal dato al atestado.

Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legal. No se acuerda el comiso del dinero intervenido porque no hay dato alguno que permita suponer que está relacionado con el delito contra la salud pública, habida cuenta que el acusado manifiesta que no había cobrado nada del porte, la cantidad es tan pequeña que resulta creíble que este dinero perteneciera al acusado, quien tenía ciertos ingresos económicos por percibir un subsidio público.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Arsenio como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y a satisfacer las costas procesales, declarando el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, se abonará todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.