Sentencia Penal Nº 508/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 712/2013 de 09 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 712/2013.

SENTENCIA Nº 000508/2013

==================================

ILMOS. SRES. :

----------------------------------

Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

==================================

En Santander, a nueve de Diciembre de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 93/2012, Rollo de Sala Nº 712/2013, por delitos de violencia de género (malos tratos y amenazas) y de revelación de secretos y falta de injurias, contra Mariano , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Payno Martínez y defendido por el Letrado Sr. Bustillo Revuelta.

Ha sido Acusación Particular Esmeralda , representada por la Procuradora Sra. Mendiguren Luquero y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Gómez Herrán.

Siendo partes apelantes en esta alzada Mariano y Esmeralda , y parte apelada el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª María Ángeles Sánchez López-Tapia.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha diecisiete de Diciembre de dos mil doce , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

El acusado, D. Mariano , mayor de edad y sin antecedentes penales y Dña. Esmeralda , mantuvieron una relación sentimental, con convivencia, terminada en Agosto de 2011. El 29 de septiembre de 2011, el acusado envió un correo electrónico a Dña. Esmeralda en el que entre otras consideraciones le decía 'te vas a cagar de lo que te voy a joder la vida ... y reza para que no vaya a buscarte a tu casa y te pegue la paliza de tu vida ...'. El mismo día a las 8:23 h. le envió otro mensaje en el que consta, entre otras frases '... ya tendrás noticias mías desde Perú ... voy mucho por delante de ti y te voy a dar donde más te duele ...'.

El día tres de octubre de 2011, el acusado, sin el consentimiento de Dña. Esmeralda , subió al sitio web YOUTUBE un video de ambos bajo el título 'La puta de Esmeralda ' en el que Dña. Esmeralda aparecía desnuda manteniendo relaciones sexuales con el acusado.

FALLO :

Que debo condenar y condeno a Mariano como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito consumado de violencia de género, en su modalidad de amenazas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUARENTA y CINCO DIAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN AÑO y TRES MESES, prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de la persona, domicilio y centro de trabajo de doña Esmeralda y prohibición de comunicar con ella, por cualquier medio o procedimiento, todo ello por tiempo de UN AÑO Y TRES MESES.

Todo ello con la expresa advertencia de que el incumplimiento de las penas de incomunicación y alejamiento dará lugar a un delito de quebrantamiento de condena.

Que debo condenar y condeno a Mariano como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito consumado de revelación de secretos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISION, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE DOCE MESES CON CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS.

Impongo al condenado las costas de este juicio'.

SEGUNDO : Por Mariano y por Esmeralda , con la representación y defensa aludidas, se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado de los mismos a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO : No se aceptan en su totalidad los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, suprimiéndose el último párrafo, que quedará redactado del siguiente modo: 'El día tres de octubre de 2011, el acusado, sin el consentimiento de Dª Esmeralda , subió al sitio web 'YouTube' un video bajo el título 'La puta de Esmeralda ', cuyo contenido no ha resultado probado, video que retiró a las pocas horas y del que no se ha acreditado que nadie, a excepción de la propia Esmeralda , visionara. Esmeralda visionó el video porque el acusado le remitió un mensaje por Messenger en el que había un link o enlace al referido video en 'YouTube'. Dicho video fue grabado con el consentimiento expreso de Dª Esmeralda '.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena al acusado Sr. Mariano como autor de un delito de violencia de género en su modalidad de amenazas, tipificado en el artículo 171.4 del Código Penal , y como autor de un delito de revelación de secretos, tipificado en el artículo 197.2, también del Código Penal , absolviéndole, sin decirlo expresamente en su Fallo, de otros ilícitos penales objeto de imputación por las acusaciones, en concreto, y por parte del Ministerio Fiscal, de un delito de violencia de género en su modalidad de maltrato físico del artículo 153.1 y 2 -sic- del Código Penal , y por parte de la Acusación Particular, de un delito de violencia psíquica habitual del artículo 173.2 e in fine, del Código Penal , y de una falta continuada de injurias del artículo 620.2 y 74 del Código Penal .

Recurren la sentencia tanto el acusado como la Acusación Particular, alegando distintos motivos que se glosarán por separado.

El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO : RECURSO DE APELACIÓN DEL ACUSADO D. Mariano .

Articulado el recurso sobre un genérico error en la valoración de las pruebas enlazado con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , son distintos los argumentos que se exponen en relación con los dos delitos por los que el acusado ha resultado finalmente condenado.

Antes de entrar a estudiar ese hipotético y supuesto error en la valoración de las pruebas, preciso es atender a la vulneración del derecho constitucional que se proclama. Y al respecto debemos recordar que resulta incongruente alegar al mismo tiempovulneración del derecho y error en la apreciación de la prueba, pues si se alega este último, se está reconociendo que pruebas ha habido, aunque han sido erróneamente valoradas. Y cuando hay pruebas, no puede hablarse de vulneración del derecho constitucional, que sólo se vulnera cuando se condena mediante pruebas inexistentes, ilícitas o ineficaces para probar lo que se pretende.

En el presente caso, sin embargo, la doble mención está bien traída por la defensa del acusado, pues, en uno de los dos delitos -el de amenazas- sí ha habido pruebas, mientras que en el otro -el de revelación de secretos- tales pruebas o no se han practicado o han sido notoriamente insuficientes para fundamentar una condena.

A)Respecto del delito de violencia de género en su modalidad de amenazas, tipificado en el artículo 171.4 del Código Penal , existe prueba suficiente, y además incontestable. La destinataria de las amenazas, la Sra. Esmeralda , ratificó en el acto del juicio oral la recepción de los correos electrónicos en los que se contenían las expresiones amenazantes (minutos 18:00 y siguientes de la grabación del juicio, en el DVD adjunto al acta). En la causa, a los folios 39 a 44, obran esos correos electrónicos, reconocidos por la Sra. Esmeralda , y cuya transcripción se constata en los Hechos Probados de la sentencia de instancia. Como remitente figura en ellos ' Mariano ( DIRECCION000 )'. Preguntado sobre ellos el acusado en el plenario se limitó a formular evasivas y a decir que ' no se acordaba'del envío de tales mensajes (minutos 6:09, 6:37 y 7:40 de la grabación), si bien sí reconocía que él disponía de esa dirección de correo electrónico (minuto 7:40). En su declaración en fase instructoria dijo que ' podía'haber proferido expresiones amenazantes.

No hace falta explicar por qué frases como ' te voy a joder la vida', ' reza para que no vaya a buscarte a tu casa y te pegue la paliza de tu vida'o ' te voy a dar donde más te duele'tienen contenido amenazante per se.

Subsidiariamente dice el recurrente que en dichas frases no se atisba la influencia de la relación de dominación que -se dice- es elemento del tipo en los delitos de violencia de género, por lo que en su caso procedería condenar por una falta de amenazas del artículo 620-2º del Código Penal . No es admisible tal argumentación. Ya hemos dicho, en multitud de sentencias nuestras, lo que es jurisprudencia prácticamente unánime -las sentencias de Barcelona que se citan, aparte de antiguas, eran la excepción-: los delitos de violencia de género no contienen en su descripción típica elementos subjetivos del injusto. Hoy es jurisprudencia unánime la que reconoce que cualquier agresión física, psíquica o verbal de un hombre sobre una mujer con la que ha mantenido una relación de pareja estable, con o sin convivencia, constituye acción incardinable en la violencia de género, o más propiamente, en la violencia machista en la que el hombre intenta imponerse sólo por su mera condición masculina.

Por consiguiente, la condena por delito de violencia de género en su modalidad de amenazas habrá de ser confirmada en su integridad.

B)Distinto destino habrá de tener el pedimento relativo al delito de revelación de secretos tipificado en el artículo 197.2 del Código Penal , objeto de acusación exclusivamente por la Acusación Particular.

Y decimos distinto destino porque, tanto desde una perspectiva estrictamente probatoria, como desde una perspectiva estrictamente jurídica, no existen elementos suficientes para fundamentar condena alguna.

Desde una perspectiva estrictamente probatoria, no considera esta Sala que existan suficientes pruebas para condenar al acusado por un delito de revelación de secretos.

El artículo 197.2, en lo que aquí interesa, castiga ' al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado'.Centrando el tipo en lo que aquí se imputa, castiga al que, sin estar autorizado, utiliza en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar registrados en soportes informáticos, porque lo que la Acusación Particular imputa al acusado es haber subido a 'YouTube' un video de la Sra. Esmeralda y el acusado manteniendo relaciones sexuales, siendo la grabación consentida, y haberlo mantenido unas horas.

En primer lugar, no se ha probado el contenido de ese video. Tanto el acusado como la Sra. Esmeralda han reconocido a lo largo de todo el proceso que el video estuvo colgado en la red muy poco tiempo. De hecho, en la presente causa, la Policía Judicial ha informado (folios 65 y 84) que: 1º) No pudieron hallar en 'YouTube' o en la red ningún video colgado con el título 'La puta de Esmeralda '; 2º) Si en su día se colgó un video con ese título, no puede determinarse su procedencia, y mucho menos su contenido.

No sabemos, pues, qué contenido tenía ese video. Sí sabemos, sin embargo, que se grabó, y que lo fue con el consentimiento expreso o tácito de la Sra. Esmeralda , porque así lo reconocieron tanto ella (minuto 27:45 de la grabación del juicio) como el propio acusado (minutos 10:16 y 11:28). No se puede aventurar el contenido del video. No sabemos si fue alguno de los videos que el acusado aportó en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer (folios 61 y 62), porque el CD que los contenía nunca fue visionado en el acto del juicio oral; y tampoco ninguna de las partes -en especial la Acusación Particular- pidió su visionado como prueba en los escritos de calificación provisional, por lo que no sabemos si alguno de esos videos era el colgado en 'YouTube'. Las partes no son contestes en cuanto al contenido del video colgado en 'YouTube': según el acusado, no se reconocía a la Sra. Esmeralda ni se veía nada, dado que sólo se la veía de espaldas (minutos 10:16 y 10:38) y según la Sra. Esmeralda no se le veía la cara (minuto 19:30) aunque era ella y el título del video hacía referencia a su nombre de pila, por lo que ella supone que podían reconocerla (minuto 20:32).

Por otro lado no sabemos cuánto tiempo estuvo colgado el video en 'YouTube', ni cuantas personas pudieron verlo, si es que alguien lo vio. La Sra. Esmeralda dijo en el juicio que ella lo vio porque el acusado le mandó un correo electrónico con el linko enlace al video, hecho igualmente confirmado por el propio acusado, de lo que se desprende que la intención del acusado era que sólo lo viera la Sra. Esmeralda , para borrarlo después de ello.

La Sala sólo cuenta con las manifestaciones de las partes como prueba de cargo. Y de tales manifestaciones no se desprende lo que la sentencia declara probado en el apartado fáctico: que ambos salían en el video y que en el mismo ambos salieran manteniendo relaciones sexuales. Lo único que podemos dar por probado es que el acusado subió un video grabado inicialmente con el consentimiento de quien en el mismo aparecía, video cuyo contenido exacto se desconoce, como se desconoce igualmente cuánto tiempo estuvo colgado.

Obiter dicta, tampoco cabría condenar desde una perspectiva estrictamente jurídica.

El tipo previsto en el artículo 197.2, que es el que resulta objeto de imputación, contiene dos tipos de acciones: la primera consiste en el apoderamiento, utilización o modificación de datos reservados de carácter personal, sin autorización y en perjuicio de tercero. En el presente caso no consta apoderamiento por parte del acusado del soporte en el que se efectuó la grabación, pues la misma la hizo el acusado con el consentimiento de aquélla y él era el poseedor material de la misma; no es que el acusado entrara en un ordenador utilizado por la denunciante y, accediendo a su disco duro, se hiciera una copia de archivos de video y luego los subiera a Internet, que es lo que castiga el tipo, sino que se limitó a usar una grabación hecha legalmente y con consentimiento de todos los intervinientes. Tampoco concurre el requisito típico de la falta de consentimiento del sujeto pasivo, ya que la denunciante accedió a ser grabada en vídeo; a mayor abundamiento, entrando a analizar el tipo subjetivo del delito, es preciso el elemento subjetivo de lo injusto consistente en la intención del sujeto activo de vulnerar la intimidad del sujeto pasivo, pero tal intención ha de concurrir en el momento de realizar la acción típica, sin que en este caso existan indicios de que el acusado tuviera dicha finalidad al efectuar la acción de grabar a la denunciante, acción completamente consentida por ésta.

Tampoco concurre la segunda acción objeto del tipo, el acceso por cualquier medio a los datos personales o la alteración o utilización de éstos en perjuicio del titular. El acusado no accedió a nada que le estuviera vedado, ni utilizó datos que igualmente le estuvieran vedados. El acusado utilizó una grabación que tenía en su poder y que se efectuó con el consentimiento de la interesada.

No es, por consiguiente, el tipo penal objeto de acusación aquél en el que pudieran incardinarse los hechos.

Porque los hechos realmente reprochables no se fundamentan en el origen de la grabación, sino en su presunta difusión a terceros. Pero esa acción no está incardinada en el artículo 197.2, sino en el artículo 197.4 -tipo penal regulador de lo que la doctrina científica denomina delito autónomo de indiscreciónque no es objeto de acusación-, y aún así el tipo penal exige que la difusión a terceros de las imágenes tenga origen ilícito, por provenir de un acceso ilícito a la intimidad, perpetrado por otra persona, cosa que aquí no ocurre.

En consecuencia, la difusión del vídeo por el acusado -video cuyo contenido, como ya hemos dicho, desconocemos- no tiene encaje jurídico penal entre los delitos contra la intimidad, ya que para ello es preciso que los datos o las imágenes que se revelan hayan sido descubiertos o captados por el sujeto activo mediante una intromisión o injerencia ilícita en la intimidad ajena, que no concurre cuando, como es el caso, el sujeto pasivo ha prestado su consentimiento para la grabación de las imágenes.

En igual sentido y para casos idénticos, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Lérida de 25-2-2004 ó Badajoz (Sec. 3ª) de 28-7-2005 .

Por consiguiente procede estimar el recurso en este concreto pedimento, y absolver al acusado del delito de revelación de secretos por el que venía condenado. Delito por el que, además, el Ministerio Fiscal tampoco acusaba.

TERCERO : RECURSO DE APELACIÓN DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR Dª Esmeralda .

El único motivo del recurso se centra en combatir el pronunciamiento denegatorio de indemnización alguna a la Sra. Esmeralda derivada de la condena por el delito de revelación de secretos.

El recurso ha quedado sin objeto, al estimarse el recurso de apelación del acusado en relación al referido delito, y absolvérsele del mismo.

CUARTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación parcial del recurso interpuesto por el condenado y no considerarse temeraria ni de mala fe la interposición del recurso de apelación por la Acusación Particular.

Habrá, eso sí, de completarse el Fallo de la sentencia de instancia, que absuelve, sin decirlo en dicho Fallo -aunque sí lo dice en la Fundamentación Jurídica- de varias imputaciones, con el correspondiente reflejo en costas.

Así, condenándose por undelito y absolviéndose de tres delitos y una falta, la condena en costas en la primera instancia se habrá de limitar a una quinta parte de las mismas, declarándose de oficio las cuatro quintas partes restantes.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mariano y desestimando en su totalidad el interpuesto por la de Esmeralda , contra la sentencia de fecha diecisiete de Diciembre de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Penal Nº CINCO de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 93/2012, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos en parte la misma, manteniendo íntegramente el pronunciamiento condenatorio por delito de violencia de género en su modalidad de amenazas y absolviendo al acusado de los delitos de violencia de género en su modalidad de malos tratos físicos, de violencia psíquica habitual y de revelación de secretos así como de la falta continuada de injurias.

Las condena en costas en la primera instancia se limitará a una quinta parte de las mismas, declarándose de oficio las cuatro quintas partes restantes.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.