Sentencia Penal Nº 508/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 483/2012 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Veintitrés

ROLLO DE APELACIÓN Nº 483-12

PROCEDENTE DE JUZGADO PENAL 4 ALCALA DE HENARES

JUICIO ORAL 42-10

SENTENCIA Nº 508/13

MAGISTRADAS SRAS.

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

Dª INMACULADA IGLESIAS SÁNCHEZ

En Madrid, a 22 de mayo de 2013.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Procedimiento Abreviado Rollo nº 483-12 procedentes del Juzgado de lo Penal 4 de Alcalá de Henares; han intervenido como parte acusadora el Ministerio Fiscal, como acusados Diego , Felicisimo y Estela .

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Penal 4 de Alcalá de Henares se dictó con fecha 22-06-12 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'PRIMERO.- Ha quedado probado y así se declara que con fecha 12 de diciembre de 2001, los acusados Javier , en su calidad de Administrador y legal representante de la entidad 'Hermanos Barral, S.L.', Estela , en su calidad de Administradora de la mercantil 'Construcciones Sagredo Durán, S.L.', celebraron un contrato en virtud del que 'Hermanos Barral, S.L.' le encomendaba a 'Construcciones Sagredo Durán, S.L.', la ejecución de las obras para la construcción de un pabellón de caza, guardería y anejos en la finca 'la Fontadela', propiedad de 'Hermanos Barral, S.L.', sita en la carretera M-219, km. 2,400 de la localidad de Loeches.

Igualmente ha quedado probado que el acusado, Diego , es administrador junto con Estela de la entidad 'Construcciones Sagredo Durán, S.L.', siendo él el encargado dentro de la entidad de llevar a cabo todas las gestiones relativas a los trabajos de construcción, siendo por tanto el responsable directo de las obras ejecutadas por 'Construcciones Sagredo Durán, S.L.', mientras que Estela tiene encomendadas todas las tareas administrativas, no encargándose de la ejecución material de las obras encargadas ni de los aspectos técnicos de la misma.

SEGUNDO.- Se ha probado que por la dirección facultativa se emitió en fecha 10 de abril de 2003 certificado de fin de obra, si bien a dicha fecha no se había realizado la conexión de la red de saneamiento del edificio a la red de saneamiento municipal, ejecutándose una fosa séptica.

Ha quedado igualmente probado que don Javier encargó al Arquitecto Técnico don Romulo la realización del Estudio de Seguridad y Salud y al Arquitecto Superior don Jose Ignacio , la realización del proyecto de ejecución de las obras, así como la dirección facultativa de la misma, realizando dicho profesional el Plan de Seguridad y Salud del proyecto de ejecución para el pabellón de caza, y un anexo posterior (en fecha 9 de mayo de 2003) relativo a las obras de acometida de saneamiento al colector de la red de saneamiento municipal que hubo de llevarse a cabo con posterioridad, anexo en el que se recogen las condiciones técnicas de ejecución de la obra y las medidas de seguridad a contemplar durante la ejecución de los trabajos, aconsejando dicho técnico como medida de seguridad para las excavaciones de más de 1,5 metros de profundidad la realización de taludes laterales adecuados a la tipología de terreno de cada tramo, señalando la pendiente aconsejable en cada tipo de terrenos. Igualmente aconsejaba que la señalización adecuada para evitar caídas en la zanja se realizase mediante un encintado perimetral.

Una vez conseguidos los permisos pertinentes del Ayuntamiento de Loeches se comenzaron dichas obras de acometida a la red de saneamiento municipal.

TERCERO.- Asimismo, ha quedado probado que en el mes de marzo de 2004 se estaban llevando a cabo dichas obras de conexión a la red pública de saneamiento, encargándose en concreto de realizar dichas tareas los trabajadores de la empresa 'Construcciones Sagredo Durán S.L.' don Pedro Jesús , con categoría de Oficial de Primera, don Arsenio como maquinista o persona que manejaba la máquina retroexcavadora, y Conrado como ayudante de Pedro Jesús , siendo el encargado de la obra Florian , quien delegaba en su ausencia en Pedro Jesús como oficial de 1ª.

Dichos trabajos de conexión al alcantarillado de la red municipal consistían en la realización de la acometida del edificio ejecutado, mediante una canalización de dos kilómetros aproximadamente, que se llevaba a cabo con tubos de PVC de 0,5 metros de diámetro y 6 metros de longitud, para lo que se abrían zanjas de unos dos metros de ancho por unos cinco metros de profundidad y 8 metros de apertura, mediante una retroexcavadora.

El maquinista estaba encargado de abrir las zanjas, después realizar un talud de unos 45º de inclinación como medida de seguridad y realizado dicho talud se bajaban los tubos a la zanja y luego Pedro Jesús y Conrado se introducían en la zanja y colocaban dichos tubos abocándolos manualmente, una vez emboquillados y colocados los trabajadores salían de la zanja y ésta se tapaba nuevamente por el maquinista con la tierra que había sido retirada y se procedía a la apertura de una nueva zanja.

Ha quedado probado que para la realización de las zanjas el arquitecto Sr. Jose Ignacio y Diego convinieron en la necesidad de realizar taludes para aseguramiento de los trabajadores que llevaban a cabo los trabajos, y que dicha instrucción se la dieron al encargado Florian , quien a su vez se la transmitió a Pedro Jesús , Conrado y Arsenio .

El día 15 de marzo de 2004 se encontraban en la finca 'La Fontadela' realizando dichas labores el Oficial de Primera Pedro Jesús y el maquinista Arsenio , de manera que mientras el maquinista estaba retirando la tierra de los laterales de una zanja que acababa de abrir para ponerla a mayor distancia, Pedro Jesús se introdujo en la zanja, sin que estuviese hecho el correspondiente talud, para fumarse un cigarro y resguardarse del frío, produciéndose en ese momento un movimiento de tierras de forma que la tierra de los lados de la zanja cayó sobre Pedro Jesús sepultándole, sufriendo dicho trabajador una anoxia por asfixia mecánica que le causó la muerte.

El trabajador accidentado y su compañero disponían de las medidas de seguridad individuales tales como casco, botas y guantes, habiendo recibido órdenes del encargado de realizar taludes en la zanja como medida de seguridad colectiva y en previsión de riesgo derivado de movimientos o corrimientos de tierra, así como habiendo recibido igualmente instrucciones de no introducirse en la zanja mientras trabajaba la máquina excavadora.

Los trabajadores de la empresa 'Construcciones Sagredo Durán, S.L.' a la fecha de los hechos recibían cursos de formación en materia de seguridad por parte de la empresa Servicio Ajeno de Prevención, S.A. (SAP).

CUARTA.- Los padres de Pedro Jesús como perjudicados renunciaron a la acción civil al haber sido indemnizados.

Por el Ministerio Fiscal en el acto del plenario se retiró la acusación contra Florian '.

La parte dispositiva dice textualmente: 'Que debo absolver y absuelvo a Florian , Diego , Estela y Javier , ya circunstanciados, del delito contra la seguridad de los trabajadores y del delito de homicidio por imprudencia profesional de los que venían acusados, declarando de oficio las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del Ministerio Fiscal en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la procedencia de celebrar vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, el Ministerio Fiscal, solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y que en su lugar se dicte otra en la que se condene a los acusados en los términos solicitados en el juicio oral.

A partir de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 es doctrina consolidada para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias, considerar que no puede el tribunal de la segunda instancia revisar la valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción. Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores de forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia, sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así, lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal . En la más reciente de 18 de Mayo de 2009 se señala que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

Si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte» ( STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6)...'.

Por tanto, como resultado de la doctrina constitucional expuesta, cuando mediante el recurso de apelación se pretenda la revocación de la sentencia absolutoria de instancia, será imprescindible oír al acusado con solo una excepción: cuando la mutación del pronunciamiento absolutorio en condenatorio devenga única y exclusivamente de una distinta valoración jurídica de los hechos declarados como probados, pues en tal caso, dicha modificación supondrá respetar éstos sin que sea preciso por ello ni la inmediación ni la oralidad, satisfaciéndose la contradicción con los respectivos escritos de alegaciones.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal no plantea una distinta valoración jurídica de los hechos declarados probados, no plantea un debate estrictamente jurídico y sobre cuestiones jurídicas, sino sobre cuestiones de hecho, lo que impide estimar su pretensión, en base a los criterios que hemos expuesto y al no constar que la valoración judicial haya sido absurda o arbitraria o haya vulnerado la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- Han de declararse de oficio las costas devengadas en ésta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales invocados en los correspondientes fundamentos jurídicos de ésta resolución y los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia de fecha 22-06-12 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares en el juicio oral 42-10 y, en consecuencia, confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid _______________. Repito fe.