Sentencia Penal Nº 508/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 131/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-37-1-2015-0004564

Procedimiento:APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000131/2015- APELACIONES -

Dimana del Juicio Oral Nº 000140/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM

Recurrente

Apelante: Sabino

Jose Carlos

Letrado: JOSE LUIS SANCHEZ CALVO

Procurador: CARMEN TORRECILLAS ANDRES

SENTENCIA Nº 508/2015

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.

Dª Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.

En Alicante a cinco de noviembre de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 31-05-13 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº 000140/2013 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 32/13 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia. Habiendo actuado comopartes apelantes Sabino Y Jose Carlos ; representados por el/la Procurador D./Dª. TORRECILLAS ANDRES, CARMEN y Sr Ladrón de Guevara respectivmente, y comoparte apelada MINISTERIO FISCAL(L. Gimenez Pericas).

Antecedentes

PRIMERO.- SonHECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Ha resultado probado y así se declara expresamente lo siguiente: 'Sobre las 16:30 horas del día 30-12-2012 Sabino , de nacionalidad marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió al Puerto de Denia en el vehículo Nissan Almera Tino, matrícula H-....-HP , con el propósito de tomar un ferry de línea regular con destino a las Islas Baleares cuando en el momento en que se disponía a embarcar fue requerido por los agentes de la Guardia Civil de Jávea nº NUM000 y NUM001 para que se identificara resultando que poco después, y tras proceder a registrar el referido vehículo, a lo cual Sabino accedió voluntariamente, encontraron tres paquetes envueltos en plástico tipo film, posteriormente en papela aluminio y finalmente en cinta adhesiva de embalar color marrón oscuro.

Asimismo, localizaron un hueco o doble fondo en el lateral izquierdo del vehículo donde se encontraban otros 45 paquetes envueltos de la misma forma que los tres primeros, con cinco tabletas cada uno, así como otros cinco envoltorios que contenían diez tabletas cada uno y 37 que contenían dos pastillas cada uno.

La sustancia contenida en los anteriores paquetes, con un peso de 32.205 gramos, resultó ser hachís, con una pureza del 7,60 %, sustancia estupefaciente de las que no causan grave daño para la salud, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, y Lista II de la Convención de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 25.05.1972.

Sabino transportaba la sustancia estupefaciente a sabiendas de que la misma estaba destinada al consumo ilegal de terceras personas y lo hacía a cambio de 2.000 euros por encargo de Jose Carlos , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, el cual era el propietario del vehículo en cuestión, quien actuó con idéntico conocimiento del destino de esa sustancia al consumo ilegal.

El valor del hachís en el mercado ilícito a fecha de los hechos descritos era de 5,71 euros por gramo lo que supone que el precio que hubiera alcanzado el total de la mercancía sería de 183.890 euros.

Sabino ingresó por estos hechos en prisión provisional comunicada y sin fianza el día 31-12-2012, eludible bajo fianza de 12.000 euros desde el 8-4-2013, permaneciendo en dicha situación hasta el día de hoy.'';HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- ElFALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que deboCONDENARy CONDENO a Sabino y a Jose Carlos como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de los artículos368 y 369.5º del Código Penal (notoria importancia) en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud a las penas, a cada uno de ellos, de 3años y 1 día de prisión e INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y pena de multa de 600.000 euros (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses); lo anterior con expresa imposición a cada acusado de unamitad de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se acuerda igualmente el decomiso del vehículo Nissan Almera Tino, matrícula H-....-HP , así como la destrucción de la droga aprehendida salvo las muestras necesarias las cuales se destruirán una vez firme esta sentencia..

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Sabino y Jose Carlos se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interponen recursos de apelación por las defensas de ambos acusados, Sabino y Jose Carlos .

Recurso de Jose Carlos .- Se alega en el recurso en primer lugar una serie de hitos procesales, reseña de escritos y solicitudes efectuadas por la parte en fase de instrucción y en la fase intermedia, tales como las de sobreseimiento del procedimiento de la causa y la de nulidad del procedimiento que se dicen no tramitados por el juzgado instructor y el de lo Penal. Tal solicitud de nulidad no ha sido reproducida en el acto de juicio por la defensa del acusado y tampoco se interesa, por vía del recurso, la nulidad de actuaciones ni a qué actuaciones concretas pudiera estar refiriéndose la parte, que no formuló recurso alguno contra el auto de incoación de procedimiento abreviado, por lo que ningún pronunciamiento cabe efectuar por esta sala al respecto.

Por la representación de Jose Carlos se alega en su extenso recurso el error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia, discutiendo la capacidad probatoria como prueba de cargo de la declaración del otro coimputado, la falta de apreciación del principio 'in dubio pro reo', el principio de intervención mínima del derecho penal o la aplicación del principio de responsabilidad objetiva o por el resultado.

La denuncia de la vulneración del principio de presunción de inocencia por vía de recurso lleva a verificar si la prueba en base a la cual se dicta sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso, analizando en primer lugar si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible y que, además haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; en segundo lugar se trata de verificar un 'juicio de suficiencia' de la prueba de cargo, esto es, si la prueba tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y en tercer lugar se ha de efectuar un juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el juzgador de instancia explicitó los razonamientos para justificar el decaimiento de la presunción de inocencia.

De existir prueba de cargo, obtenida conforme a los principios antes mencionados, cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación sea la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral conforme a la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que tal actividad se somete, conduce a que deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es el Juzgador 'a quo' quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar los resultados tras una apreciación personal y directa del modo de narrar los participantes los hechos objeto del interrogatorio, haciendo posible con ella y con el objetivo resultado de los distintos medios de prueba reunidos en los autos formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, careciendo el Tribunal de apelación de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción, lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas realizadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STS 15-10-94 , 22-9-95 o 12-3-97 , entre otras).

La inmediación no puede ser sustituida, sin más, por la visión del soporte de grabación del plenario, que no sitúa a la Sala de apelación en las mismas circunstancias que tuvo el Juez de instancia, no permitiendo captar todos los matices propios de la percepción directa y personal. En este sentido ya se han pronunciado, tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia 120/09, de 18 de mayo ), como el Tribunal Supremo (Sentencia de 11 de enero de 2010 ). No obstante se ha procedido al visionado y audición en este caso de la grabación del acto de juicio.

Ha de tenerse en cuenta que el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( STS de 29 de marzo de 2.001 y 18 de marzo de 2.002 , entre otras).

En este caso no se alega que las pruebas practicadas en el plenario se hayan obtenido ilícitamente, ni que no hayan estado sometidas a los principios que rigen el proceso penal, realmente discrepa la parte recurrente de la valoración probatoria llevada a cabo por el Juez de lo Penal que le ha llevado a dictar la sentencia condenatoria.

Las STS de 29-6-2015 y 29-10-2014, entre otras, señalan que 'la jurisprudencia de la Sala Segunda ha establecido con reiteración que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente'.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina del TS ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del juez o tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

El Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia'.

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que 'la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido»'. Pueden bastar elementos periféricos que, no siendo pruebas suficientes por sí mismos, robustezcan la declaración del co-procesado en lo relativo a la imputación del delito y no a otros extremos marginales. Esta concepción sobre la necesidad de corroboración -'mínima' corroboración dice la jurisprudencia- queda bien reflejada en la STC 190/2003, de 27 de octubre : 'constituye corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración' (vid. también SSTC 68/2002, de 11 de marzo , 181/2002, de 14 de octubre , 233/2002, de 9 de diciembre o 17/2004, de 23 de febrero ó STC 142/2006 de 8 de mayo , 111/2011, de 4 de julio , ó 126/2011, de 18 de julio ).

El hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser sopesado pero no lleva ineludiblemente a negar valor probatorio a la declaración del coimputado. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( Autos 1/1989, de 13 de enero ó 899/1985, de 13 de diciembre ). Igualmente ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( STS de 3 de marzo de 2000 y más recientemente STS de 25 de abril de 2015 ).

En el presente caso es evidente que el coimputado, Sabino , ha invocado su colaboración en la investigación de los hechos para obtener beneficios penológicos, aunque ciertamente haya conseguido menos de los que ha reclamado, pero ello no priva a su declaración inculpatoria del otro coacusado de la credibilidad necesaria en la que se ha basado el juez de instancia para dictar una sentencia condenatoria, pues concurren elementos corroboradores de su declaración

Así en la sentencia recurrida se alude a que el acusado, Sabino , reconoce la autoría de los hechos e implica en ellos al otro acusado, Jose Carlos . El vehículo en el que viajaba Sabino era propiedad de Jose Carlos , siendo en este vehículo con el que pretendía viajar a las Islas Baleares, ya que se disponía a coger el ferry hacia allí cuando fue interceptado por la Guardia Civil en el puerto de Denia, hallándose oculto el el turismo la droga incautada. Manifiesta Sabino que Jose Carlos le hizo el encargo de transportar la droga hasta Mallorca desde Murcia, que le iba a pagar por ello 1.000 euros y que le abonó el importe del transporte hasta allí. Jose Carlos niega lo anterior y manifiesta que el día 28 de diciembre de 2012, es decir, dos días antes a la detención de Sabino , le vendió a éste el vehículo por 2.000 euros abonándole Sabino a cuenta 1.000 euros, intentando la acreditación de ello con la copia de un recibo que presentó. Esa venta que es negada por Sabino que niega también la realidad de su firma en tal recibo. El Juez de instancia reputa inverosímil la explicación dada por el acusado Jose Carlos acerca de esa supuesta compraventa, apreciación que comparte esta sala, cuando afirma que no conocía al otro acusado, que se lo presentaron el día 28 de diciembre de 2012, porque estaba interesado en comprarle el coche y Jose Carlos en venderlo y que sin referencia ni garantía alguna le vende un coche por un precio del que se abona solo la mitad, cantidad nada despreciable, que, por cierto, llevaría encima Sabino , y le entrega el vehículo confiadamente, solo porque iba con un grupo de compatriotas suyos conocidos del inquilino de su madre y ese grupo se ganó su confianza porque le facilitaban aparcar en un lugar en el que no se podía hacer. A ello se une otro dato que consta en el atestado y es que el mismo vehículo, propiedad de Jose Carlos , curiosamente fue interceptado por funcionarios policiales unos días antes, el 7 de diciembre de 2012, cuando era conducido por el hermano de Sabino , Bartolomé , que fue detenido imputándole el transporte en ese mismo automóvil de 389,539 gramos de hachís, pretendiendo justificar Jose Carlos el haberle dejado también a otra persona el coche por el interés que mostró en la compra del coche y para que lo probara, esta vez sin entrega a cambio de dinero u otra garantía y también movido por la confianza hacia el grupo de compatriotas de la persona a la que se lo dejó, a la que tampoco conocía anteriormente, porque le facilitaban el aparcamiento.

Como se razona en la sentencia recurrida la justificación de la tenencia en su poder tanto de Sabino , como días antes de su hermano Bartolomé del mismo vehículo en el que se incautó drogas en ambos casos, resulta inverosímil, por las razones que se exponen en la sentencia recurrida y que resulta ocioso repetir. El recibo presentado por Jose Carlos y que pretende justificar una supuesta venta, negado por el otro acusado, se aportó a una denuncia formulada en la Comisaría de Palma de Mallorca por una presunta apropiación del vehículo días después de haber sido detenido Sabino , presenta toda la apariencia de un intento ineficaz exculpatorio.

Todos esos los datos, que llevan a inferir la participación de Jose Carlos en los hechos imputados, tienen difícil explicación desde otras hipótesis distintas a su autoría, de manera que la valoración probatoria llevada a cabo por el Juez de lo Penal resulta lógica y certera, basada en la declaración del otro coimputado, revestida de las garantías necesarias para erigirse en prueba apta para desmontar la presunción de inocencia, así como en las corroboraciones periféricas mencionadas que la avalan como prueba apta, capaz y suficiente para desvirtuar aquel principio, a partir de lo cual no entra en juego el principio 'in dubio pro reo', al que debe atenderse en caso de que se susciten dudas sobre los hechos y la participación en ellos del o de los acusados pero no cuando de la valoración probatoria se llegue razonablemente a la convicción de la existencia de la infracción penal y de su autoría, como ocurre en este caso.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso formulado por Jose Carlos .

SEGUNDO.- Respecto del recurso formulado por Sabino .-

Se alega como motivo del recurso la falta de aplicación del art. 376 del Código Penal y subsidiariamente la aplicación de la atenuante analógica muy cualificada del art. 21.7 del Código Penal de colaboración con la Justicia permitiendo con ello la identificación, detención y condena del otro coacusado.

La jurisprudencia de la Sala Segunda (SSTS 624/2002, 10 de abril y 70/2003, 23 de enero ) recuerda que el artículo 376 del Código Penal , aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo ( SSTS 733/2000, de 27 de abril , 734/2000, de 27 de abril , 1444/2000, de 25 de septiembre y 1047/2001, de 30 de mayo ) para que sea posible ( STS núm. 500/2000, de 15 de marzo ) que el Tribunal, razonándolo en la sentencia, rebaje la pena prevista en el tipo en uno o dos grados.

Estos requisitos son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuesta.

En este caso no resulta de aplicación la atenuante prevista en el art. 376 del Código Penal , ya que desde la evidencia de una detención policial inconsentida, mal puede hablarse de la existencia de un abandono voluntario de las actividades delictivas. Lo que pone de manifiesto la ausencia de ese efectivo abandono de la actividad delictiva no es otra cosa que la acreditada voluntad de persistir en el negocio del delito. El acusado no ha aportado dato alguno que condujera a la captura del otro coacusado, ni trató de impedir el delito, puesto que lo estaba llevando a cabo cuando fue detenido. Sabino negó hasta el acto de juicio su participación en los hechos y respecto del otro acusado no aportó dato alguno que condujera a las Fuerzas de Seguridad a identificarlo, ya que fue la Guardia Civil la que investigó acerca de la titularidad del automóvil en el que viajaba Sabino y en el que se halló la droga, realizando comprobaciones acerca de la detención días antes de su hermano cuando hacía uso del mismo coche a los mismos fines, de manera que la aportación inicial del dato sobre el nombre de pila del otro acusado es absolutamente irrelevante para la instrucción del proceso y el esclarecimiento de los hechos.

Respecto de la atenuante analógica muy cualificada de colaboración con la justicia tampoco resulta de apreciación por la falta de relevancia excepcional que justifique una aminoración tan importante de la responsabilidad, como requiere la doctrinal jurisprudencial, no obstante lo cual a efectos prácticos la cuestión acrece de trascendencia, como razonó el Juez de lo Penal al habersele impuesto al acusado Sabino la pena en su extensión mínima.

TERCERO.-Por todo cuanto antecede procede la desestimación de los recursos y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Sabino y Jose Carlos , contra la sentencia de fecha 31-05-13 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM , debemosconfirmar y confirmamosla expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.