Sentencia Penal Nº 508/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 27/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

CANTABRIA

(Sección Tercera)

Rollo de Sala número: 27/2015.

SENTENCIA Nº: 508 / 2015.

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados:

D.ª Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

D.ª Almudena Congil Diez.

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En Santander, a 2 de diciembre de 2015.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en juicio oral y público la presente causa penal de Procedimiento Abreviado procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION NÚMERO DOS DE LOS DE SANTOÑA, y seguida con el número 121/2014, Rollo de Sala número¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., por delito de Contra la salud Pública, contra D. Onesimo , mayor de edad, con DNI número NUM000 y de nacionalidad española, D. Ramón , mayor de edad, con DNI número NUM001 y de nacionalidad española, D. Sabino , mayor de edad, con DNI número NUM002 y de nacionalidad española y D. Simón , mayor de edad, con NIE número NUM003 y de nacionalidad dominicana. Los acusados D. Onesimo , D. Ramón y D. Simón , fueron detenidos el día 23 de diciembre de 2014, y se encuentran en situación de prisión provisional a resultas de esta causa desde el pasado día 24 de diciembre de 2014, mientras que D. Sabino que también fue detenido el día 23 de diciembre de 2014 quedó en situación de libertad provisional el día 24 de enero de 2014, acordándose la retirada de su pasaporte, el cual obra unido a las actuaciones.

Los acusados han estado respectivamente representados por las Procuradoras de los Tribunales D.ª María Soledad Mazas Reyes en representación de los dos primeros, D.ª Yolanda Cobo Mazo en representación de D. Sabino y D.ª Sara Gutiérrez Palacios en representación de D. Simón . Asimismo, han sido asistidos respectivamente por Los Letrados D. Alberto Aldecoa Heres, D. Eladio Sánchez Ferrandez, D.ª Silvia García Ramírez y D. Roberto Rodríguez Blanco. En el juicio ha intervenido el Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Ángel González Blanco.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª Almudena Congil Diez, quien tras la deliberación correspondiente expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado, y remitiéndose a este Tribunal para su enjuiciamiento, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede en dos sesiones celebradas los pasados días 3 y 20 de noviembre de 2015, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales considerando que los hechos eran constitutivos deun delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368 , 369.5 y 374 del Código Penal ,ydeun delito de pertenencia grupo criminal del artículo 570 ter b) del código penal , interesandopor el delito contra la salud públicala imposición a cada acusado de la pena de8 años de prisión y accesorias de legal imposición, así como multa de 800.000 €; ypor el delito de pertenencia grupo criminalla pena de1 año de prisión y privación del derecho sufragio pasivo por tiempo de condena. Se interesó también elcomiso especialdel artículo 13 de 74 en relación con la droga, dinero y efectos intervenidos que relaciona en su apartado primero, incluido el vehículo matrícula Q-....-OV .

TERCERO.-En igual trámite,la defensa del acusado D. Ramón elevó sus conclusiones a definitivas, interesando con carácter principal su libre absolución, ysubsidiariamentela apreciación de la circunstancia atenuante dedilaciones indebidas, así como de laatenuante muy cualificada del artículo 21.2º del Código Penal relativa a la grave adicción a sustancias estupefacientes, y de laatenuante muy cualificada prevista en el artículo 21.1º en relación con el 20.1º del Código Penal , al estar diagnosticado de trastorno adaptativo con sintomatología ansioso depresiva con afectación del control de los impulsos a consecuencia del excesivo consumo de cocaína. Por ello, en caso de condena interesa que por el delito contra la salud pública se le imponga la pena de 1 año de prisión y multa de 100.000 € con responsabilidad personal subsidiaria el caso de impago de tres meses de prisión, y por el delito previsto en el artículo 570 ter, la pena de prisión de 3 meses.

- La defensa del acusado D. Onesimo , elevó sus conclusiones a definitivas, interesando por tanto su libre absolución, formulando no obstante unacalificación subsidiaria, en el sentido de entender cometido el delito contra la salud pública en grado detentativacon la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y de la circunstancia analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal , interesando la imposición por dicho delito de una pena máxima de 2 años de prisión.

- La defensa del acusado D. Sabino ,elevó sus conclusiones a definitivas, interesándonos la apreciación de la atenuante de dilaciones e indebidas, y solicitando por vía de informe que se considere que nos encontramos ante una 'tentativa inidónea' y, ante un 'delito imposible por la inexistencia del objeto', considerando por tanto impune la actuación de D. Sabino .

- La defensa del acusado D. Simón , elevó sus conclusiones a definitivas, interesando su libre absolución.

Todas las partes informaron en apoyo de sus pretensiones, interesando los letrados de los tres acusados presos, su puesta en libertad, pretensión que fue informada favorablemente por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, excepto la de dictar sentencia en el plazo legal por acumulación de asuntos pendientes.

Ha quedado probado y así se declara queel pasado día 22 de enero de 2014la unidad de análisis de riesgo del aeropuerto de Madrid-Barajas, integrada por funcionarios de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil, detectó en el almacén del recinto aduanero del aeropuerto Madrid-Barajas, la presencia de un envío sujeto a control aduanero amparado por el conocimiento aéreo número 745-12210446 y procedente de la República Dominicana. En dicho envío, se hacia constar que pesaba 524 kilos y que se trataba de'cilindro hidráulico (repuestos). DIMS: 56×12×11-02; 50×11×11-01 y 59×11×12-02figurando como remitente'El Mundo hidráulico SRL, C/ Tunti Caceres, 224, Villa Juana Sto Domingo R.D. Tel. 809-549-5497', y como destinatario,'Talleres Suesa, S.L., Avenida Cantabria 3945, antiguo muro de piedra, Ajo, Cantabria, 39170- Madrid, España. Att. Ramón , 942.50.40.26',

Dicho envío fue inspeccionado en dicho recinto aduanero a través de la máquina de 'rayos X', pudiendo observarse que presentaba una densidad compatible con la existencia en su interior de sustancias estupefacientes, motivo por el cual se procedió a su apertura por parte de dicha unidad, encontrando en el interior de los cilindros hidráulicos, una sustancia en forma de polvo blanco que al aplicar el reactivo narco-test dio positivo a la cocaína. Ante lo anterior, se procedió a interesar del Juzgado de instrucción competente de los de Madrid, la correspondiente autorización para proceder a la entrega y circulación vigilada de dicho envío, dictándose por el Juzgado de Instrucción número 42 de los de Madrid el mismo día 22 de enero de 2014, Auto autorizando dicha entrega vigilada en los términos solicitados, siendo encargados y responsables de su vigilancia y custodia los miembros del grupo de policía judicial y de la guardia civil adscritos a la aduana del aeropuerto Madrid-Barajas. En cumplimiento de dicha resolución judicial, dichos funcionarios procedieron a trasladar el envío hasta la provincia de Cantabria, lugar donde en la madrugada del día 23 de enero de 2014 hicieron entrega del mismo a funcionarios del servicio de vigilancia aduanera de esta región los cuales asumieron desde ese momento su vigilancia y custodia.

En la mañana de dicho día23 de enero de 2014, se estableció un dispositivo de vigilancia en la nave de la empresa TXT encargada del transporte, servicio en el que participaron conjuntamente tanto funcionarios de vigilancia aduanera de Santander como funcionarios de la unidad del EDOA de la Guardia Civil de Madrid y policía judicial de la guardia civil de Madrid-Barajas, efectuándose desde dicha empresa una llamada telefónica al número 604110800 que les constaba como de los destinatarios de la mercancía, llamada que fue atendida por un individuo no identificado, el cual, tras ser informado de que el envío estaba listo para ser entregado, manifestó que pasarían a retirarlo por la sede de TXT en Santander, disponiéndose por los funcionarios encargados del dispositivo policial de vigilancia lo necesario para efectuar la entrega del envío en dicha empresa. No obstante lo anterior, posteriormente se recibió una llamada en la empresa TXT, en la que un individuo no identificado manifestó que se cambiaba el lugar de entrega de la mercancía, solicitando que la llevaran a la rotonda sita en la salida de la autovía A-8 situada en la localidad cántabra de Beranga, lugar donde saldrían a su encuentro y les indicarían el destino final de la mercancía, disponiéndose por los funcionarios encargados del dispositivo de vigilancia el traslado de la mercancía a dicho lugar estableciendose el correspondiente servicio de vigilancia.

Alrededor de las 13:40 horas del mencionado día 23 de enero de 2014, los funcionarios encargados de dicho dispositivo de vigilancia observaron estacionado en la mencionada rotonda de Beranga al vehículo turismo Seat Toledo matrícula Q-....-OV propiedad del acusado D. Onesimo , mayor de edad, con DNI número NUM000 , y sin antecedentes penales conocidos, el cual se encontraba en el asiento del conductor, encontrándose también en el interior de dicho vehículo el acusado D. Simón , mayor de edad, con NIE número NUM003 , y sin antecedentes penales conocidos. Ambos acusados se encontraban en el lugar esperando la llegada de la furgoneta con la finalidad de conducirla hacia su destino final, siendo tanto D. Onesimo como D. Simón conocedores de que en el interior del envío que iba a ser entregado por la empresa de transportes había oculto cocaína.

Cuando el furgón de la empresa de transportes TXT conducido por un agente de la autoridad llegó a la rotonda mencionada, el acusado D. Onesimo , efectuó señales al conductor de la furgoneta indicándole que se detuviera, y diciéndole que les siguiera hasta el lugar donde había que entregar la mercancía, momento en que los agentes actuantes procedieron a la detención, tanto de D. Onesimo como de D. Simón .

Tras lo anterior, parte de los agentes encargados del dispositivo de vigilancia se dirigieron hasta la sede de 'Talleres Suesa, S.L.', lugar que figuraba como lugar de destino de la mercancía, sito en la avenida Cantabria 39-45, antiguo 'Mundo Piedra' en la localidad de Ajo, encontrando en la puerta de dicho taller, y en actitud de espera al acusado D. Sabino , mayor de edad, con DNI número NUM001 y sin antecedentes penales conocidos, el cual conocedor de que en el interior del envío que iba a ser entregado por la empresa de transportes había cocaína se encontraba en el lugar con la finalidad de hacerse cargo del envío esperando la llegada de los otros dos acusados, D. Onesimo y D. Simón que debían de guiar al transportista hasta dicho taller. Minutos después, y con igual propósito de hacerse cargo del envío, se presentó en dicho taller su titular, el también acusado D. Ramón , mayor de edad, con DNI número NUM001 y con antecedentes penales no computables en esta causa, siendo este último acusado la persona que figuraba como destinatario de la droga y que a dicho fin facilitó el taller de que era titular, siendo perfecto conocedor de que en el interior de los cilindros hidráulicos viajaba oculta cocaína, dándose además la circunstancia de que la mercantil 'Talleres Suesa, S.L.', de la que era socio, se había dado de baja en el impuesto de actividades económicas el 31 de enero de 2013, careciendo en dichas fechas de actividad comercial o negocial alguna. Estos dos acusados también fueron detenidos en el lugar por los agentes de la autoridad.

En el interior del vehículo turismo matrícula Q-....-OV propiedad de D. Onesimo y ocupado por éste y por D. Simón , se encontró una bolsa conteniendo una balanza de precisión, una máquina de envasar al vacío, una máquina de termosellado al vacío, un tubo para sacar el aire al envasar al vacío, un rollo de bolsas de plástico, cinta de embalar transparente, un bote de amoníaco, una grabadora, un alargador de red y una llave inglesa. Asimismo en dicho vehículo también se encontró un maletín con un ordenador portátil marca Acer, encontrándose en un compartimento interior del maletín, entre otras, la siguiente documentación:

- Una autorización de despacho y representación de una mercancía de fecha 4 de diciembre de 2013 expedida por el acusado D. Ramón , con el sello de la mercantil 'Talleres Suesa, S.L.', a favor del agente de aduanas D. Faustino autorizándole a despachar ante la aduana un envío relativo al conocimiento aéreo con número 745- 12221716; un documento de autorización suscrito y sellado asimismo por dicha mercantil Talleres Suesa, S.L., autorizando a dicho agente de aduanas para que la documentación amparada por el mencionado conocimiento aéreo y consignada a Talleres Suesa, S.L., pudiera ser despachada por la empresa Space cargo/Deportrans; tratándose de documentación que hacían referencia a un envío que llegó el 4 de diciembre de 2013 a Madrid con conocimiento aéreo número 745-12221716, siendo el expedidor'El Mundo hidráulico SRL, C/ Tunti Caceres, 224, Villa Juana Sto Domingo R.D. Tel. 809-549-5497', y el destinatario,'Talleres Suesa, S.L., Avenida Cantabria 3945, antiguo muro de piedra, Ajo, Cantabria, 39170- Madrid, España. Att. Teodoro , 942.50.40.26', siendo la mercancía declarada 'cilindros hidráulicos de dirección para excavadoras' con un peso bruto de 50 kilos.

- Un folio cuadriculado en el que constan manuscritas la dirección del destinatario del paquete, con mención al nombre del receptor del envío ' Ramón ' y consignándose el DNI del acusado D. Ramón NUM001 , así como la dirección y el CIF de la mercantil 'Talleres Suesa, S.L.' y su correo electrónico 'talleressuesa@yahoo.es'. En dicha nota también constan manuscritos dos números de teléfono, uno de ellos el NUM004 titularidad de D. Onesimo , así como escrito de puño y letra del acusado D Sabino su nombre y dos apellidos y su DNI número NUM002 .

- Una autorización de despacho y representación de una mercancía de fecha 21 de enero de 2014 expedida por el acusado D. Ramón , con el sello de la mercantil 'Talleres Suesa, S.L.', a favor del agente de aduanas D. Faustino ; un documento de autorización suscrito y sellado asimismo por dicha mercantil Talleres Suesa, S.L., autorizando a dicho agente de aduanas para que la documentación amparada por el conocimiento aéreo número 745-12210446 y consignada a favor de talleres Suesa, S.L., pudiera ser despachada por la empresa Space cargo/Deportrans y un resguardo bancario de ingreso en efectivo efectuado por 'talleres Suesa' el día 22 de enero de 2014 en la entidad BBVA por importe de 1.574,47 € a favor de la mercantil 'Taan Comerc, S.L.' en concepto de tasas relativas al envío aquí interceptado, estando toda la documentación mencionada relacionada con el envío interceptado en esta causa.

- 9 hojas en blanco en cuyo pie consta el sello de la mercantil 'Talleres Suesa, S.L.' con constancia de su dirección teléfonos fijos y correo electrónico.

Asimismo, en poder de D. Onesimo , se encontraron tres teléfonos móviles, en concreto dos marca Samsung con número NUM005 y NUM004 y una BlackBerry con número NUM006 , encontrándose en poder de D. Simón un teléfono BlackBerry con número NUM007 .

De igual modo, en poder de D. Sabino , se encontraron además de diversos efectos personales, tres tarjetas para teléfonos móviles de Orange, una tarjeta de 'Talleres Suesa, S.L.', la suma de 1.116,32 €, y un teléfono móvil marca Samsung. Asimismo, en poder de D. Ramón se encontraron 79,55 euros, un teléfono móvil con su cargador, documentación y un pendrive. Las cantidades encontradas en poder de los acusados procedían del tráfico de drogas.

Tras la detención de los cuatro acusados, se solicitó autorización judicial para proceder a la apertura del envío intervenido por los agentes de la autoridad, lo que fue autorizado por Auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Santoña el mismo día 23 de enero de 2014. En cumplimiento de lo acordado en dicho Auto, a las 20:35 horas del día 23 de enero de 2014 se procedió a la apertura del mencionado paquete, diligencia que se practicó a presencia de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción número 2 de Santoña que levantó la oportuna acta, estando también presentes los cuatro acusados asistidos de sus Letrados. Dicha diligencia se practicó a presencia de los agentes de la autoridad y con la colaboración del cuerpo de bomberos de Santander que prestaron el auxilio necesario para la apertura de los cinco cilindros o brazos hidráulicos enviados. En el interior de cada uno de los brazos hidráulicos, se encontró un cilindro en cuyo interior, a su vez, distribuida en un total de 54 pequeños cilindros, había oculta un total de 18.263,82 gramos de cocaína, teniendo de dicha cantidad 18.232 gramos riqueza media del 62,7% y los 31,82 gramos restantes una riqueza media del 60,5%. El valor de la cocaína intervenida conforme a los precios promediados de la O.C.N.E. para el primer semestre del año 2014 ascendería en el mercado negro a la suma de616.349,13 €.

La cocaína es una sustancia fiscalizada en la lista I del convenio único de 1961.

D. Onesimo , D. Ramón y D. Simón , fueron detenidos el día 23 de diciembre de 2014, y se encuentran en situación de prisión provisional a resultas de esta causa desde el pasado día 24 de diciembre de 2014, mientras que D. Sabino que también fue detenido el día 23 de diciembre de 2014 quedó en situación de libertad provisional el día 24 de enero de 2014, acordándose la retirada de su pasaporte, el cual obra unido a las actuaciones.

No ha quedado acreditado que los acusados constituyeran entre sí una estructura con cierta vocación de permanencia, cuya finalidad u objeto fuera la perpetración concertada de delitos, estando tan solo acreditado que existió un concierto entre los cuatro acusados para la introducción en España de la cocaína antes mencionada.

D. Ramón cuando sucedieron los hechos consumía cocaína y presentaba una dependencia tanto a la cocaína como a las anfetaminas y al alcohol, habiendo realizado durante su estancia en prisión tratamiento de deshabituación de cocaína y tratamiento farmacológico desde el día 28 de enero de 2014 hasta el 24 de febrero de 2015 en que finalizó por mejoría. Asimismo, en el mes de noviembre de 2006 presentó un problema de abuso de cocaína acompañado de un trastorno del control de los impulsos acudiendo a consultas de apoyo psicológico en cinco ocasiones, dejando de acudir a las mismas en el mes de agosto del 2007. Tal dependencia y consumo mermó levemente sus facultades volitivas.

Por su parte D. Onesimo , si bien era consumidor de cocaína y cannabis en la fecha en que sucedieron los hechos, no consta que presentara dependencia alguna a dichas sustancias, ni que dicho consumo mermara sus facultades intelectivas ni volitivas.

No se aprecia que la presente causa en su tramitación haya sufrido paralizaciones relevantes, ni que su duración se haya demorado de forma extraordinaria o indebida.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas alegadas por las defensas:

En primer lugar, y por razones sistemáticas, la sala debe de dar respuesta a las cuestiones previas alegadas por las defensas, por cuanto al interesarse la nulidad de actuaciones, la estimación de alguna o de algunas de ellas obligaría a excluir del acervo probatorio determinados elementos de prueba, motivo por el cual la concurrencia de causas de nulidad ha de ser analizada con carácter prioritario.

A) - Cuestiones previas alegadas por la defensa del acusado D. Ramón :

Dicho acusado, si bien en su escrito de conclusiones provisionales no alegó ninguna cuestión previa, en el turno de intervenciones abierto a dicho fin al inicio de la vista del juicio oral, invoco la nulidad actuaciones basada entres motivos de nulidad:

1)-En primer lugar, en relación con el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 42 de los de Madrid, en fecha 22 de enero de 2014 se alegó, que los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad actuantes incumplieron lo acordado en el mismo, en todos sus términos, afirmando que dicho Auto tan sólo autorizaba la entrega de la mercancía en 'Talleres Suesa, S.L', sito en la localidad de Ajo, -lugar que constaba como el de destino del envío- cuando lo cierto es que la misma fue llevada para su entrega a la localidad de Beranga, afirmando que la mercancía no llegó a entregarse sino que fue devuelta desde Beranga a la Comandancia de la Guardia Civil de Santander.

Asimismo, se afirma que se desconoce cuando salió la mercancía de Madrid, cómo y quién la llevó, así como quien la entregó, donde, y a que agentes, cuestión íntimamente relacionada con la regularidad de la cadena de custodia que también se cuestiona y que por ello se analizará más adelante.

En suma, entiende que el incumplimiento en todos sus términos del contenido de dicho Auto debe de llevar aparejada la nulidad de actuaciones, sin mencionar no obstante que derechos en concreto entiende que han sido vulnerados. No obstante tal indeterminación, la sala va a intentar dar respuesta a tal alegación, lo que exige proceder al análisis de la causa a la luz de la jurisprudencia existente sobre esta materia.

Así pues, la sala tras analizar con detenimiento toda la prueba practicada y en especial la abundante documental obrante en la causa y tras escuchar los testimonios prestados en el acto el juicio oral por todos los agentes que intervinieron en el traslado de la mercancía intervenida y cuyos datos de identidad se reflejan con claridad en el atestado, llega al convencimiento de que el Auto mencionado cumplió con todos los requisitos legales exigidos en el artículo 263 bis y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habiéndose asimismo cumplido por los agentes encargados de la entrega vigilada, esto es por los agentes pertenecientes al Grupo de policía judicial-Guardia Civil adscritos a la aduana del aeropuerto Madrid-Barajas a quienes en el Auto recurrido se les encomendó expresamente la vigilancia y custodia de la mercancía, todos los presupuestos establecidos tanto en el mencionado Auto, como en la jurisprudencia que interpreta tales actuaciones.

Así pues, basta analizar el contenido del oficio (folios 5-6) que precedió al dictado del Auto que obra a los folios 10 y siguientes de la causa, así como la documentación relativa al envío que nos ocupa, -en especial en lo que se refiere a las personas que en el albaran figuran como remitentes, destinatarios y a la declaración del contenido del envío (folios 7 y siguientes)-, para concluir que el Auto mencionado no solo cumple el canon de justificación exigido para el dictado de una resolución judicial como la que nos ocupa, que por lo demás no comporta injerencia relevante alguna en los derechos de los imputados, sino que además cumple todos los requisitos exigidos en el mencionado artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así pues, el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se afirma vulnerado, dispone que:'1. El Juez de Instrucción competente y el Ministerio Fiscal, así como los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus mandos superiores podrán autorizarla circulación o entrega vigiladade drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas. Esta medida deberá acordarsepor resolución fundada, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate. Para adoptar estas medidas se tendrá en cuenta sunecesidada los fines de investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia. El Juez que dicte la resolución dará traslado de copia de la misma al Juzgado Decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro de dichas resoluciones. (...). 2. Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente enpermitir queremesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado anterior, las sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los artículos 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal ,circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia,con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines. 3. El recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el plano internacional, se adecuará a lo dispuesto en los tratados internacionales.Los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial centrales o de ámbito provincial o sus mandos superiores darán cuenta inmediata al Ministerio Fiscal sobre las autorizaciones que hubiesen otorgado de conformidad con el apartado 1 de este artículo y, si existiese procedimiento judicial abierto, al Juez de Instrucción competente. 4. La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el artículo 584 de la presente Ley '.

Sobre este particular y en relación con la posible vulneración del secreto a las comunicaciones, ya la STS de 7 de enero de 1999 , recordando las de 15 de noviembre de 1994 y de 5 de febrero y 18 de junio de 1997 , afirmaba que siendo el bien jurídico constitucional protegido el de lalibertad de las comunicaciones«no pueden entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes en cuyo exterior se hace constar su contenido»,cuando el contenido declarado es ajeno a la correspondencia personal. Dicha doctrina ha sido invariablemente recogida y completada por la jurisprudencia posterior, siendo exponentes de la misma las recientes sentencias de la Sala 2ª del TS de de 6 de octubre de 2015 y de 5 de marzo de 2015 . En dichas sentencias en relación con la posible vulneración o afectación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones protegido en el artículo 18.3 de la CE , y con cita de la emblemática sentencia del TC nº 281/2006, de 9 de octubre , en la que se hace la distinción entre el derecho a la intimidad personal del artículo 18.1 y el derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la CE , se afirma que'la CE no protege la privacidad de cualquier envío de un paquete postal, sinoúnicamenteaquellos que tienen por objeto la correspondencia'.

En aras a la delimitación de la noción constitucional de correspondencia, es procedente acudir al Servicio Postal Universal, el cual establece que para calificar el envío de correspondencia hay que atenerse a ciertas características externas y físicas -tamaño del objeto de envío-sobre, paquete- en cuyo interior se introducen los soportes físicos de los mensajes -papeles, cintas, CD's.... Desde esta perspectiva, no gozan de la protección constitucional aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías ( ATC 395/2003, de 11 de diciembre , FJ 3), de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional. Ni tampoco gozan de la protección constitucional del artículo 18.3 C.E . aquellos objetos que, pudiendo contener correspondencia, sin embargo la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo.

Además,si lo que se protege es el secreto de la comunicación postal quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, no pueden contener correspondencia, supuestos en los que pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido.Por su parte la STS número 185/2007, de 20 de febrero además de hacerse eco de las precisiones contenidas en la citada Sentencia del Tribunal Constitucional, señaló que ya con anterioridad se había establecido la distinción entre paquete y correspondencia, limitando a esta última la protección constitucional, citando el acuerdo de 9 de abril de 1995, y precisando que 'deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo «etiqueta verde» ( art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido ( STS 5.2.97 , 18.6.97 , 7.1.99 , 24.5.99 , 1.12.2000 , 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. En este sentido la STS 404/2004 , declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, cuando puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; o la 103/2002, en la que se dice que en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, que se caracteriza por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete, -lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados-, el envío bajo tal régimen contiene una explícita autorización a los responsables de Correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad del contenido ( SSTS 18.6.97 , 26.1.1999 , 24.5.99 , 26.6.2000 ).

Asi pues la jurisprudencia concluye que:

1) 'El envío de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que tienen como función el transporte de enseres personales -maletas, maletines, neceseres, bolsas de viaje, baúles, etc.- por las compañías que realizan el servicio postal no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término'.

2) 'De conformidad con nuestra jurisprudencia constitucional, la ley podrá autorizar a la autoridad administrativa para su apertura o para proceder a inspeccionar y controlar su contenido por cualquier procedimiento, siendo requisito de la constitucionalidad de tal control o inspección su sujeción a las máximas derivadas del principio de proporcionalidad'.

3) 'La normativa internacional -Actas del Congreso de la Unión Postal Universal de Beijing de 1999, en vigor para España desde su publicación en el BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005-, así como la legislación interna -la Ley 24/1998 - autoriza a las autoridades administrativas y aduaneras para proceder a la inspección de los paquetes postales a los efectos de determinar que no contienen sustancias u objetos cuyo envío, traslado o comercio está prohibido, como por ejemplo las drogas'.

Siendo esto así, al hilo de la anterior doctrina debe de ponerse de manifiesto que basta examinar la documentación que obra en la causa relativa al envío que nos ocupa (folios 7, 57, 156 a 159 y 754 y siguientes) para concluir tal y como así se pone de manifiesto en el oficio obrante a los folios 5 y 6 de la causa, que en el presente caso las autoridades aduaneras detectaron la presencia de un envío sospechoso procedente de la Republica Dominicana con conocimiento aéreo número 745-12210446 y en el cual según se hace constar en la documentación en que se amparaba, se declaraba que contenía'cilindro hidráulico (repuestos)', siendo su peso de 524 kilos, y en el que figuraba como remitente 'El Mundo hidráulico SRL, C/ Tunti Caceres, 224, Villa Juana Sto Domingo R.D. Tel. 809-549-5497, y como destinatario del envío, 'Talleres Suesa, S.L., Avenida Cantabria 3945, antiguo muro de piedra, Ajo, Cantabria, 39170- Madrid, España, mencionándose como persona destinataria a D. Ramón , 942504026. Tal realidad, nos sitúa ante un paquete, que habida cuenta su peso, embalaje y en especial su contenido expresamente declarado,quedaba fuera de la protección que la constitución española otorga al secreto a las comunicaciones, siendo por ello susceptible de inspección por parte de las autoridades administrativas competentes como así sucedió. Así pues, es indudable que en el presente caso los paquetes remitidos en el envío que nos ocupa, por sus propias características y dimensiones excluían el envío de mensajes, es decir, su utilización como correspondencia postal lo que en el presente caso permitió a los funcionarios de aduanas, la realización de las funciones de control e inspección, en un inicial rutinario control de seguridad, así como la posterior apertura del paquete y aplicación del reactivo correspondiente tras detectar en el examen inicial una densidad sospechosa, por estar tal actividad autorizada por el reglamento de la Unión Postal de Washington de 14.9.89 ratificado por España el 1.6.92, así como por nuestra Ley de Represión de contrabando.

Sentada por tanto la regularidad tanto de la previa inspección y ulterior cata efectuada en el aeropuerto de Madrid por los agentes de la unidad de análisis de riesgo de la administración de aduanas, debe de analizarse si en el presente caso, visto el resultado de la misma, era procedente conceder la autorización de entrega y circulación vigilada de dicho envío que se acordó por el Juzgado de instrucción número 42 los de Madrid por Auto de 22 de enero de 2014 . En este sentido nos encontramos con que en el oficio solicitando dicha autorización, se hace constar que examinado el envío a través de la máquina de 'rayos X', presentaba una densidad compatible con la presencia de sustancias estupefacientes, procediendo a su apertura y encontrando en su interior una sustancia en forma de polvo blanco que al ser aplicado el reactivo narco-test dio positivo a la cocaína. Tal hallazgo, a juicio de la sala, sin lugar a dudas al poner de manifiesto la comisión de un delito contra la salud pública, delito por lo demás grave al referirse a una sustancia estupefaciente como es la cocaína de las que causan gravemente la salud, justificaba plenamente la petición dirigida al Juzgado de instrucción competente de los de Madrid de permitir la circulación y entrega vigilada de dicha mercancía ilícitatratándose de una diligencia de investigación necesaria para proceder a identificar a los implicados en el hecho delictivo. Por ello, la decisión acordando la medida de investigación consistente en la entrega controlada de la mercancía, se ajustó al tenor del artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal presentándose como una diligencia de investigación necesaria para descubrir a las personas involucradas en la comisión del delito, ello por cuanto fue adoptada por el Juez instructor, en resolución fundada, cuando ya existían indicios suficientes de la comisión de un delito contra la salud pública, concurriendo por tanto razones de necesidad, y cumpliéndose el principio de legalidad y de proporcionalidad, encontrándonos con que en dicho Auto se identificó nominalmente la sustancia estupefaciente de que se trataba,cocaína, sin poder especificar su cantidad concreta ante la dificultad de acceder al interior de los cilindros hidráulicos, adoptándose asimismo las medidas conducentes para garantizar que la sustancia estuviera vigilada en todo momento, tal y como se exige en el mencionado artículo.

Asimismo, señalar, que en contra de lo alegado por dicho acusado, lo cierto es que la medida acordada en el Auto cuestionado se limitó a autorizar como no podía ser de otro modo la circulación por territorio español de la droga o sustancia estupefaciente contenida en el paquete, permitiendo que dicha sustancia circulara sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su continua vigilancia, sin que dicha circulación estuviera en modo alguno condicionaba o limitada ni en el tiempo ni en el espacio, al no exigirse, como parece afirmar el recurrente, ni en el artículo 263 bis, ni en el Auto de fecha 22 de enero de 2014 , ni tampoco jurisprudencialmente, que el envío tuviera de seguir un determinado y concreto itinerario, ni que fuera llevado con carácter exclusivo a la dirección de destino que figuraba en el envío, encontrándonos con que con la adopción de dicha medida, lo que pretende precisamente es no alertar a los destinatarios de la droga sobre la interceptación policial del envío, para lo cual debe de procurase que la entrega tenga apariencia de normalidad, siguiéndose a dicho fin sus indicaciones, al ser su finalidad descubrir e identificar a las personas involucradas. Por ello, los cambios en el lugar de entrega que se operaron en el presente caso, siguiendo las instrucciones que a dicho fin fueron facilitando las personas que se pusieron en contacto con la empresa de trasporte, -como así lo relataron de forma concorde los agentes intervinientes en dicha vigilancia-, en modo alguno vulneraron lo acordado en el mencionado Auto, por cuanto el mismo no contenía ni tenía porque contener, indicaciones en dicho sentido, no afectando tales cambios a la regularidad de la práctica de dicha diligencia de entrega controlada. Finalmente, a los folios 651 y siguientes consta comunicación efectuada por parte de los funcionarios policiales, al Juzgado competente de Madrid (juzgado número 19), en relación con resultado de la entrega vigilada, cumpliéndose por tanto también en este punto las previsiones que a dicho fin se efectuaban en el Auto de fecha 22 de enero de 2014 .

2) -En segundo lugar,se interesa la declaración de nulidad de la apertura del paquete que fue acordada por Auto de fecha 23 de enero de 2014 dictado por Juzgado de instrucción número 2 de los de Santoña , ello por cuanto se afirma que la apertura de los paquetes no consta que se realizará a presencia del 'Secretario judicial', actualmente denominado Letrado de la administración de Justicia. Alegación, que a juicio de la sala, carece de todo sustento probatorio.

En este sentido, debe recordarse que nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 453 , en la redacción vigente la fecha de los hechos, disponía que '1. Corresponde a los Secretarios Judiciales,con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial. En el ejercicio de esta función, dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunasactas y diligencias. (...) 4. En el ejercicio de esta función no precisarán de la intervención adicional de testigos'.

De la lectura de dicho precepto, lo que se desprende es que el Secretario judicial, actualmente denominado Letrado de la Administración de Justicia, esla única personaautorizada para ejercer con plenitud en el órgano judicial la función de 'fe pública judicial'. Siendo esto así, basta analizar el contenido del Auto de fecha 23 de enero de 2014 (folios 18 a 21) en el que se acordaba la apertura del paquete, así como del 'acta' manuscrita de apertura del mismo que obra a los folios 29 a 33 de la causa, para llegar a la conclusión inequívoca de que la misma, como no podía ser de otro modo, fue elaborada por quien entonces desempeñaba el cargo de Secretario judicial en dicho Juzgado de Instrucción número 2 de Santoña, a quien incluso en la parte dispositiva del mencionado Auto se mencionaba expresamente, consignándose que al tener que desplazarse para la práctica de dicha diligencia al partido judicial de Santander, había sido autorizada verbalmente por el Juez de guardia de dicho partido judicial. Tal conclusión se obtiene del mero examen de la mencionada 'acta', en la que tras describirse de forma detallada el objeto, contenido y resultado de la diligencia practicada, identificando a las personas comparecientes, entre las que se encontraban los cuatro acusados y sus respectivos Letrados, -sin que conste recogido en dicha acta que ninguno de los allí presentes efectuara denuncia o reparo alguno en relación con la alegada ausencia del fedatario público-, se hace constar la expresión 'Doy fe', lo que sin ningún género de dudas evidencia que dicha acta fue elaborada por quien por imperativo legal gozaba en exclusiva de la facultad de dación de fe judicial, esto es por el Secretario Judicial. A mayor abundamiento, nos encontramos con que en dicha acta constan un total de 15 firmas, correspondientes a los 14 intervinientes que en ella se mencionan -esto es a los funcionarios de policía que presenciaron la diligencia, a los detenidos, a los letrados que les asistieron en dicho momento procesal-, y a al Secretario judicial del Juzgado de primera instancia e instrucción número 2 de Santoña que sin duda alguna la elaboró, pudiendo comprobar la sala que una de las firmas que consta en la misma es sustancialmente idéntica a la que aparece en numerosas resoluciones a lo largo de la causa atribuidas al Letrado de la Administración, existiendo plena correspondencia tanto en cuanto a la letra como a la firma con en el acta de toma de muestra de pelo del propio acusado, D. Ramón (folio 579) acta en relación con la que el Letrado no ha cuestionado en ningún momento la presencia del Secretario Judicial. Finalmente señalar que en el acto del plenario se ha contado con el testimonio prestado por el agente de la guardia civil con TIP número NUM008 , el cual con toda contundencia manifestó que participó en la apertura de los cilindros auxiliado por el cuerpo de bomberos y 'en presencia del Secretario'.

Tal alegación por tanto no puede en modo alguno prosperar.

3) -Finalmente, íntimamente ligada con la primera de las cuestiones, se alega la rotura de la cadena de custodia del envío, afirmando que el mismo llegó a un almacén de la aduana del aeropuerto de Madrid el día 20 de enero de 2014 y que estuvo allí sin custodia alguna hasta el día 22 de enero del mismo año, cuestionando también como se pudo hacer la cata de la sustancia contenida en el envío en dichos almacenes cuando la misma venía oculta en unos cilindros hidráulicos siendo el acceso a los mismos de tal dificultad que para su apertura se precisó la presencia del cuerpo de bomberos, cuestionándose asimismo el modo en que se procedió a su traslado a Cantabria.

En relación con la regularidad de la cadena de custodia, debe recordarse que la irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad, sino que por el contrario habrá que valorarse caso por caso si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No nos encontramos por tanto ante una cuestión de nulidad sino de fiabilidad. Sobre el particular la STS de la Sala 2ª de 20 marzo de 2013 afirma que 'Las supuestas 'deficiencias' en la cadena de custodia que señala el recurrente ni incrementan la posibilidad de que haya acaecido alguna de esas manipulaciones, ni disminuyen las posibilidades de descubrirlas, ni desde luego convierte en algo plausible lo que por nadie es pensable'. O en los mas contundentes términos en que se pronuncia la STS Sala 2ª de 23 junio 2011 'pero apuntar por ello a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se ha roto no parece aceptable, ya que debe exigirse la prueba de la manipulación efectiva'.

Al hilo de lo anterior doctrina, la sala, entiende que no hay razón alguna para dudar de la corrección de la cadena de custodia, encontrándonos con que no ha quedado acreditado que la mercancía haya permanecido sin vigilancia en ningún momento, ni que se haya dado ninguna circunstancia que hubiera posibilitado, ni tan siquiera a efectos polémicos, la manipulación del contenido existente en los cilindros hidráulicos enviados.

En este sentido, de la documentación obrante en la causa, en especial del albarán de entrega que obra al folio 156 de la causa expedido por 'Space Cargo', se desprende que dicha mercancía no llegó a los almacenes del recinto aduanero del aeropuerto Madrid-Barajas el día 20 de enero de 2014, -como afirma el Letrado-, sino el día 21 de enero de 2014, esto es, el día inmediato anterior a su detección e inspección por parte de las autoridades aduaneras, constando de 5 bultos de considerable tamaño con un peso total de 524 kilos. Asimismo, basta examinar las fotografías obrantes en el informe fotográfico elaborado por la Guardia Civil que obra a los folios 138 y siguientes, relativas al estado que presentaba la mercancía, así como a la apertura de la misma, para apreciar que la mercancía venía embalada en cinco cajas de madera todas ellas con sus correspondientes precintos, siendo abiertas como se ha dicho a presencia de los acusados y de sus letrados, así como de la Letrada de la administración de justicia que dio fe de su apertura en dicho acto, sin que ninguno de los acusados allí presentes, pese a estar debidamente asistidos de letrado, dejarán constancia alguna de que dichos embalajes o la propia mercancía estuvieran manipulados, lo que da prueba de su integridad. Por otro lado, basta examinar las mencionadas fotografías y el acta elaborada por la fedataria pública para comprobar, que la cocaína encontrada, estaba oculta en el interior de los cinco brazos hidráulicos cuya apertura no era en modo alguno sencilla, tal y como así lo han puesto de manifiesto en el acto del plenario todos los agentes de la autoridad que participaron en su apertura, hasta el punto de que ante la falta de personal con conocimientos especializados en la materia que los pudiera haber desmontado y de herramienta adecuada, se precisó para su apertura del auxilio del cuerpo de bomberos de Santander que procedió a su corte empleando para ello una radial, apareciendo en el interior de los mencionados brazos hidráulicos -ocultos a su vez en el interior de un tubo cilíndrico- un total de 54 pequeños cilindros conteniendo la sustancia estupefaciente en la cantidad mencionada en los hechos probados. En esta situación, pugna contra las normas de la lógica concluir que en el escaso período de tiempo que dicho envió permaneció en el almacén aduanero, alguien pudo manipularlo sin dejar por lo demás huella alguna, siendo de todo punto irracional pensar que alguien pudo en dicho ínterin introducir en el interior de los cilindros la importante cantidad de 18.263,82 gramos de cocaína, valorada en más de 600.000 €, no habiéndose por lo demás aportado prueba alguna que haga ni tan siquiera sospechar sobre tal contingencia de todo punto antieconómica e ilógica, cuya alegación tan sólo se entiende en estrictos términos de defensa.

En relación con la cata de la mercancía y la correlativa aplicación del reactivo narco-test en las dependencias aduaneras, la defensa de D. Ramón , vista la dificultad de acceder al interior de cada brazo hidráulico, se cuestiona el modo y forma en que la unidad de riesgos comprobó la presencia en su interior de cocaína. Sobre esta cuestión, y si bien no existe constancia en autos de cuál fue el mecanismo que se empleo para acceder al interior del contenido del envío y comprobar la presencia de sustancia estupefaciente, al no haberse demostrado que la forma de acceso empleada alterara el contenido del envío, no basta conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, con cuestionarse a efectos meramente polémicos dicho acceso, al no poderse descartar que en dichas dependencias aduaneras dada la experiencia existente en envíos similares, se contará con herramientas, y medios personales y materiales adecuados para abrir sin dañarlos el contenido de alguno de los cilindros hidráulicos o tan solo perforarlos, no pudiendo estimarse acreditada en base a esta mera alegación ausente de pruebas, la existencia de manipulación alguna en relación con su contenido.

Finalmente, en relación con el período de tiempo comprendido entre la inspección de la mercancía en los almacenes aduaneros y la apertura de los paquetes, la sala vista la prueba practicada ha podido constatar que en todo momento se respetó lo acordado en el Auto de fecha 22 de enero de 2014 , garantizándose la continuidad de la cadena de custodia. En este sentido, la defensa de D. Ramón afirma que el contenido de la diligencia de entrega y recepción de la mercancía y documentación adjunta que obra al folio 13 de la causa evidencia que se produjo una quiebra en la cadena de custodia, ello por cuanto en dicha diligencia se hace constar que la entrega de la mercancía que nos ocupa, así como de la documentación adjunta a la misma, se efectuó en la ciudad de 'Madrid' a las 4:00 horas de la madrugada del día 23 de enero de 2014, cuando en el atestado se hace constar que la misma viajó a Cantabria el mismo día 22 de enero, circunstancia que a su entender evidencia que por los funcionarios encargados de su transporte y custodia se incumplió lo acordado en el Auto de fecha 22 de enero de 2014 dictado por el Juzgado de instrucción número 42 de Madrid , desconociéndose además la identidad de los agentes que participaron en su transporte. Tal alegación tampoco puede ser acogida por la sala.

Así pues, basta poner en relación el contenido de dicha diligencia obrante al folio 13 de la causa, con lo declarado en el plenario por los agentes que participaron en el dispositivo de transporte y vigilancia en el acto del plenario, para concluir que la mención que en la cabecera de dicha diligencia se hace a la ciudad de 'Madrid', se debe a un mero error de transcripción en la elaboración de dicha documentación, error que a buen seguro obedece al hecho de que dicho documento fue elaborado por la unidad de análisis de riesgo de Madrid-Aeropuerto de donde partió la carga, siendo llevado consigo por los agentes que partieron del aeropuerto con destino a Cantabria custodiando el envío. En este sentido, se ha contado con el testimonio prestado por el Sargento jefe del grupo de equipo de delincuencia organizada y antidroga de Madrid (EDOA) con TIP número NUM009 , el cual en el acto del plenario manifestó que viajó junto a la mercancía desde Madrid a Cantabria el día 22 de enero de 2014, afirmando que salieron de Madrid alrededor de las 23:00 o 24:00 horas de la noche, así como que la mercancía se entregó formalmente en Cantabria a un funcionario de aduanas alrededor de las 4:00 horas de la madrugada del día 23 de enero, declarando que el resto de la noche permaneció custodiada en la Comandancia de la guardia civil. Dicho agente, manifestó que el hecho de que en el folio 13 se haga constar que la entrega tuvo lugar en Madrid a las 4:00 horas de la madrugada del día 23 de enero, no es más que un mero error material a la hora de elaborar dicha diligencia, por cuantoen lugar de Madrid debía de constar Cantabriapor ser en donde efectivamente se entregó. En el mismo sentido se ha pronunciado el agente del servicio de vigilancia aduanera número NUM010 , que en la mencionada diligencia aparece como el agente receptor del envío, el cual en el acto del plenario manifestó que la mercancía se recibió en la Comandancia de la guardia civil de Cantabria siendo entregada por 2 funcionarios de vigilancia aduanera, afirmando asimismo que con ellos viajaban más agentes de la Guardia Civil que prestaron apoyo y colaboraron en la vigilancia y custodia del envío, manifestación que vino a explicar el porqué de las discrepancias constatadas por el Letrado defensor de D. Ramón en relación con los funcionarios encargados de la custodia del cargamento, ello por cuanto mientras al folio 2 de la causa se hace constar que fueron los dos funcionarios del servicio de vigilancia aduanera con NUMAS NUM011 y NUM012 de la Guardia Civil los que fueron comisionados de forma expresa para custodiar la mercancía desde Madrid hasta Cantabria, al folio 38 se afirma que junto a esos dos funcionarios salieron también en función de custodia los ocho agentes de la guardia civil del grupo EDOA que en el mismo se relacionan, sin que tal discrepancia afecte en modo alguno a la regularidad del traslado, ni mucho menos a la cadena de custodia a la que sin lugar a dudas vinieron a reforzar. En el mismo sentido, ha declarado el agente de la Guardia Civil con TIP NUM013 , manifestando que como Jefe de grupo de la guardia civil de Cantabria fue quien hizo de enlace entre los compañeros de Madrid que trasladaban el envío y los de Cantabria que se hicieron cargo del mismo, declarando con toda contundencia en el acto del juicio tener constancia de que una vez recibida la mercancía, la misma se quedó en la Comandancia de la guardia civil debidamente custodiada. Finalmente señalar que el agente de la guardia civil que conducía la furgoneta de la empresa de transportes TXT donde viajaba el envío que nos ocupa, manifestó que el mismo regresó con la mercancía desde la rotonda de Beranga hasta la Comandancia donde fue finalmente abierta con autorización judicial. En suma todo lo anteriormente expuesto, evidencia que no se ha acreditado la existencia de fisura alguna ni en la apertura del paquete ni en la vigilancia y custodia del mismo, no existiendo por tanto acreditación de la rotura de la cadena de custodia, ni indeterminación alguna en cuanto al momento, lugar y personas que cuestionaron y trasladaron en todo momento al mencionada mercancía, ni visos de manipulación alguna de la misma.

No cabe pues estimar ninguna de las alegaciones efectuadas por la defensa de D. Ramón , ni la existencia de vicio de nulidad alguno.

B) - Cuestiones previas alegadas por la defensa del acusado D. Sabino :

Dicho acusado, si bien tampoco alegó ninguna cuestión previa en su escrito de conclusiones provisionales, en el acto del plenario además de adherirse a las cuestiones previas planteadas por el Letrado de D. Ramón , alegó por un lado, la nulidad del Auto de volcado total de teléfonos, por entender que se trata de una diligencia prospectiva, y que con ella se vulneró el derecho a las comunicaciones de su cliente. Y por otro lado, cuestionó que el paquete no llegará a ser entregado en su destino.

En relación con la alegada naturaleza prospectiva de la resolución judicial que en fecha 23 de enero de 2014 acordó proceder al estudio de la agenda y datos de los teléfonos intervenidos en poder de los acusados D. Onesimo con números NUM005 , NUM004 y NUM006 y D. Simón con número NUM007 , basta leer la resolución cuestionada para apreciar que lejos de ser prospectiva la misma fue acordada tras la detención de dichos acusados, cuando se encontraban esperando la llegada de la mercancía incautada, momento en el que tal y como se desprende de las actuaciones ya se había acordado la entrega vigilada de la mercancía por el Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid, y se había podido comprobar que en su interior había una cantidad aún no determinada de cocaína, circunstancias todas ellas que se relatan de forma minuciosa en el Auto cuestionado el cual goza de suficiente motivación. Siendo esto así, y toda vez que en dicho momento procesal el examen de los teléfonos móviles a que se refiere el Auto recurrido, -que como consta en las actuaciones fueron encontrados en poder de dichos acusados-, tal y como así se desprende de las diligencias obrantes en la causa (folios 3, 102, 103 y concordantes), resultaba una diligencia útil y necesaria para poder concretar aún más su implicación y determinar la posible participación de terceras personas; la sala no puede sino concluir que el Auto es plenamente ajustado a derecho, por cuanto ya existían en la causa indicios concretos de criminalidad contra los titulares de los teléfonos, lo que impide hablar de diligencias prospectivas, encontrándonos además, con que no consta la causa cuál fue el resultado de dicha diligencia de la que no se ha derivado por tanto material con carácter incriminatorio que pudiera perjudicar a los titulares de los mencionados teléfonos.

Así pues, sólo señalar que el Auto recurrido cumple con los requisitos exigidos jurisprudencialmente de judicialidad, excepcionalidad de la medida y proporcionalidad de la medida, habiéndose dictado con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto respecto a cuya comisión y participación en el mismo de los titulares de los terminales analizados, existían ya fundados motivos, no tratándose por tanto de una intervención ni predelictual, ni prospectiva.

- Finalmente, en relación con la alegación consistente en que la mercancía no fue finalmente entregada en su destino, además de dar por reproducidas las alegaciones efectuadas con anterioridad en relación a la indiferencia del lugar final de recepción de la mercancía, tan sólo señalar que por razones obvias, la propia lógica de la investigación, y el hecho de que la autoridad judicial autorizara la circulación y entrega de la mercancía conteniendo la sustancia estupefaciente bajo una férrea vigilancia policial, lo que pretende es obviamente, tal y como así dispone el propio artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión del delito contra la salud pública aquí investigado, evitando precisamente el riesgo de que la sustancia ilícita cuya circulación se autoriza sea efectivamente entregada a sus destinatarios, hasta el punto de que incluso se permite la sustitución de las sustancias prohibidas por otras inocuas, lo que ni tan siquiera se hizo en el presente caso. En este contexto, la falta de entrega de la sustancia a sus destinatarios, está implícita en la naturaleza misma de la autorización concedida, no pudiendo por tanto oponerse reparo alguno en este sentido.

C)Cuestiones previas alegadas por la defensa del acusado D. Simón :

Dicho acusado, en su escrito de calificación provisional alegó dos motivos de nulidad, si bien en el acto del juicio en lugar de reproducirlos o desarrollarlas, se limitó a adherirse a las cuestiones alegadas por los letrados de D. Ramón y D. Sabino , antes expuestas, motivo por el cual y con la mira de evitar innecesarias reiteraciones se dan por reproducidas todas las argumentaciones antes expuestas.

Así pues, por un lado en su escrito de defensa elevado a definitivo en el acto del plenario, se alegó la vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la CE , en relación con el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 11.1 de la LOPJ , interesando la declaración de nulidad del Auto dictado por el Juzgado de instrucción número 42 de los de Madrid en fecha 22 de enero de 2014 que acordaba la entrega controlada de la sustancia estupefaciente, por carecer de motivación suficiente. Asimismo, se afirmaba que la entrega controlada se realizó sin respetar las garantías establecidas en el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.2 de la CE . Dichos motivos también han sido analizados a la hora de resolver las cuestiones previas alegadas por la defensa de D. Ramón , debiendo por ello darse por reproducidos los razonamientos desplegados en dicho sentido, por cuanto el Auto recurrido cumple sobradamente el canon de motivación exigible para resoluciones judiciales, máxime cuando al no verse afectado el derecho a las comunicaciones, el nivel de injerencia de dicha resolución era mínimo.

De igual modo se alegó vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la CE de relación con el artículo 18.3 de la CE y 11.1 de la LOPJ , interesando la nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración de los derechos contenidos en el artículo 18.3 y 24.1 y 2 de la CE ,por haberse adoptado y prorrogadoen ausencia de datos objetivos que lo justificaran, adoleciendo los Autos autorizantes de falta de motivación y alegando igualmente falta de control judicial. Dicha alegación sorprende a la sala por cuanto en la causa no constan acordadas intervenciones telefónicas ni por consiguiente prórroga alguna de las mismas, no obstante lo cual y al no citarse las fechas de las resoluciones cuestionadas la sala va a hacer una breve mención a los dos autos dictados en la causa en relación con los terminales telefónicos.

En relación con dicha cuestión, la sala entiende que, tanto el Auto de fecha 23 de enero de 2014 antes analizado que acordó el estudio de la agenda y datos de los cuatro teléfonos intervenidos a D. Onesimo y D. Simón , como el dictado en fecha 29 de enero de 2014 (folios 253-257) acordando autorizar el análisis del tráfico de llamadas de los teléfonos y tarjetas telefónicas SIM intervenidas a los acusados entre los días 20 y 23 de enero de 2014, cumplen con todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente, encontrándose debidamente justificada y motivada la injerencia en los derechos fundamentales afectados con la medida, máxime cuando dichas resoluciones fueron adoptadas en el marco de una investigación por delitos graves, cumpliéndose en ambas el principio de proporcionalidad, al encontrarnos con que su adopción resultaba útil para la averiguación de los delitos investigados y para la determinación de la participación de los acusados.

Dichos motivos por tanto tampoco pueden ser acogidos.

D)Finalmente, nos encontramos con que el acusado D. Sabino ,no alegó de forma expresa ninguna cuestión previa, adhiriéndose a las planteadas por el resto de los acusados. Por ello se dan igualmente por reproducidos los argumentos expuestos con anterioridad para evitar innecesarias reiteraciones.

SEGUNDO.-Resueltas las anteriores cuestiones, la sala valorando en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el juicio obtiene la razonable convicción de que los hechos enjuiciados relatados como probados son constitutivos deUN DELITO CONSUMADO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN LA MODALIDAD DE TRÁFICO DE DROGAS O SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES DE LAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD,previsto y penado en los artículos 368 , 369.5 ª y 374 del Código Penal dada la NOTORIA CANTIDAD de la droga aprehendida, ello al encontrarnos ante la ejecución por parte de los acusados de actos de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en concretococaína, sustancia fiscalizada en la lista I del convenio único de 1961, de las que notoriamente causa grave daño a la salud, encontrándonos además ante la circunstancia de que la cantidad aprendida que supera los 18 kilos, merece ser considerada como de 'notoria importancia' a los efectos de aplicar el subtipo agravado previsto en el artículo 369, circunstancia 5.ª del Código Penal .

Así pues, no cabe duda de que tal y como resulta del pesaje y análisis de la sustancia que fue hallado en el interior del paquete procedente de República Dominicana a que se hace referencia en los hechos probados, -análisis obrantes a los folios 315 y 329 de los autos-, la misma resultó sercocaína, tratándose de una sustancia susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de causar grave daño a la salud como así ha señalado el Tribunal Supremo de forma reiterada, estando catalogada y fiscalizada -recuerda la STS 210/2005, de 22 de febrero -, en los Convenios internacionales suscritos por España y siendo considerada por la jurisprudencia invariable del TS entre las denominadas vulgarmente 'drogas duras'.

Asimismo, en cuanto a la aplicación delsubtipo agravado de notoria importancia del artículo 369, 1 , 5ª del Código Penal , debería acudirse al criterio establecido por el Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de su Sala Segunda de 19 de octubre de 2001, que acordó estimar que dicha agravación sería de aplicación a partir de las quinientas dosis diarias, atendido el consumo medio diario de un adicto, y la cantidad de droga base, es decir, reducida a pureza, fijándose en el caso de la cocaína en la cantidad de 750 gramos el límite de la notoria importancia, lo que se viene aplicando reiterada e invariablemente por la jurisprudencia.

En el presente caso, está plenamente acreditado a la vista de lo declarado por los agentes de la autoridad que participaron en el trasporte y entrega controlada de la mercancía, del resultado de la diligencia de apertura del paquete efectuado con autorización judicial, y de las actas de aprehensión de la droga e informes analíticos elaborados por el área de sanidad y ratificados por la perito autora de los mismos en el acto del plenario (folios 315 y 329 de las actuaciones); que la sustancia que viajaba oculta en el interior de los brazos hidráulicos, arrojó un peso neto de18.263,82 gramosde cocaína, teniendo de dicha cantidad 18.232 gramos una riqueza media del 62,7% y los 31,82 gramos restantes una riqueza media del 60,5%. Así pues, nos encontraríamos ante una cantidad de cocaína pura de 11.431,464 gramos y de 19,2511 gramos, lo que arroja un total de11.450,7151 gramos cocaína pura, cantidad que sin ningún género de dudas supera con mucho la establecida jurisprudencialmente para determinar la notoria cantidad.

De igual modo, y en relación a laconsumación del delito, la Sentencia del TS 1312/2005, de 7 de noviembre declara que estos delitos de peligro abstracto, han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como delitos en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro. De igual modo, en relación a supuestos similares al que nos ocupa en que la droga es enviada para su recepción por un tercero, debe recordarse, como así lo hace nuestra jurisprudencia, que dicho delito se consuma respecto de las personas que intervienen en la operación como remitentes y recepcionistas de la droga,una vez perfeccionado el acuerdo para su adquisición, transportey entrega, pues como recuerda la STS de 31 de octubre de 2006 ,la posesión mediata, preexistiendo pacto para el envío, perfecciona la infracción, máxime si se tiene en cuenta la configuración del delito como de mera actividad y de peligro abstracto. En estos supuestos, tales conductas suponen por tanto la realización de un acto de promoción y favorecimiento que atacan y ponen en peligro el bien jurídico protegido al acercar, y en este caso, al introducir en el territorio español la sustancia tóxica con su potencial posibilidad de perjudicar los bienes individuales. (En este sentido las SSTS 1067/99 de 19 de enero , 65/2001, de 29 de enero , que cita la STS 23-1-2003 , y más recientemente la STS Sala 2ª de 20-7- 2011).

Las recientes sentencias del TS de 30 de septiembre y 18 de junio de 2015, con cita de la 303/2014 , de 4 de abril, entre otras varias, precisan que dicha Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de latentativaen los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, en los siguientes apartados:

'a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el artículo 368 del Código Penal , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada como el que nos ocupa), es doctrina consolidada quesi el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe unpacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El tráfico existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes,totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.'

Con similar criterio se expresaba la ya antigua sentencia del Tribunal Supremo 1567/1994, de 12 de septiembre , en la que se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga,sin que la interceptación delestupefacientesuponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico, de suerte que tan sólo podría considerarse en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-,pero quedaráconsumadoel delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico delestupefaciente,aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada ladrogaantes de su entrega al destinatario( SSTS 766/2008, 27 de noviembre ), 658/2008, 24 de octubre y 598/2008, 3 de octubre ).

Al hilo de la anterior doctrina jurisprudencial, y toda vez que en el presente caso la droga aprehendida sin lugar a dudas viajó desde la República Dominicana hasta España siendo detectada en el servicio aduanero del aeropuerto Madrid- Barajas, constituyéndose además el acusado D. Ramón en receptor formal de la droga, facilitando para ello su propia identidad así como el taller de que era titular, tal y como se desprende de la numerosa documentación incautada en el vehículo titularidad de D. Onesimo que amparaba la importación de la mercancía, no cabe duda de que con independencia de que la droga no les fuera efectivamente entregada, al ser detectada e interceptada por la policía,el delito debe de entenderse en cualquier caso consumadoy no intentado como pretenden dichas defensas (al respecto, los Autos del TS 6989/15 y 7354/15 ). Lo hasta ahora razonado, obliga a desestimar sin mayores consideraciones la posibilidad de entender aplicable al presente caso latentativa, en este caso 'inidónea'alegada por la defensa de D. Sabino en el turno de informes, en base a una alegada inexistencia de objeto, ello por cuanto en los casos como el que nos ocupa en el que se ha efectuado una entrega vigilada, máxime cuando lo autorizado ha sido la circulación de la propia sustancia estupefaciente, -al no haberse ni tan siquiera sustituido por otra similar pero inocua como también autoriza el artículo 263 bis-, y la sustancia ha viajado y llegado a nuestro país, debe de entenderse que el agente ha dado principio a la ejecución del delito, prestándose a colaborar con los destinatarios de la droga para procurársela, practicando parte de los actos que objetivamente deberían conducir al fin planeado que si no se consigue es por causas independientes de la voluntad de su autor, esto es gracias a la intervención policial preventiva. El delito por tanto lo ha sido en grado de consumación.

- Por el contrario, la sala entiende que no se ha cometido el delito de pertenencia a grupo criminal por el que también se ha formulado acusación por el Ministerio Fiscal, como se razonará más adelante.

TERCERO.-Del mencionadodelito consumado contra la salud públicaresultan responsables en concepto de autores, ex artículo 28 del Código Penal ,D. Onesimo , D. Ramón , D. Sabino Y D. Simón , al haber ejecutado todos ellos los hechos integrantes del tipo penal, actuando de forma concertada, directa, personalmente y con conciencia y voluntad.

Lo anterior ha quedado acreditado, tras valorar en conciencia la totalidad de las pruebas obrantes en autos tanto directas como indiciarias, siendo especialmente relevante el contenido de la prueba documental, las periciales documentadas, y las testificales de los funcionarios policiales que intervinieron en el dispositivo cuyos testimonios además de ser plenamente concordes gozan de plena corroboración a la vista de la documental y demás efectos incautados en poder de los acusados, del trafico de llamadas entre los mismos, así como de lo declarado por los únicos acusados, que en fase de instrucción (D. Sabino ) y en el acto del plenario (D. Simón ) decidieron prestar declaración sobre los hechos ofreciendo su versión sobre lo sucedido. En este sentido a efectos de dotar de mayor claridad a la exposición, y sin perjuicio de concretar la participación de cada uno de los acusados, deben de hacerse las siguientes consideraciones generales en materia probatoria.

En relación con el valor de la prueba indiciaria o indirecta conviene recordar que a falta de prueba directa, la llamada prueba indiciaria, aun cuando sea única, resulta suficiente para enervar el Principio de Presunción de Inocencia siempre que concurran unos determinados requisitos, que el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 6 de octubre de 2015 , 16 de octubre de 2013 y de 6 de mayo de 2010 por citar algunas de las más recientes, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido de forma incesante. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

1) Que el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Que sean plurales o siendo un hecho único posea una singular potencia acreditativa y concomitantes al hecho que se trate de probar, y que cuando sean varios estén interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí.

4) Que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de dichos indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y a la participación en el mismo del acusado.

5) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 entre otras), no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24). Estas sentencias del Tribunal Supremo continúan diciendo que en este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , afirman que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben de considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial; señalando que existe mayor riesgo de debilidad en aquel razonamiento judicial que tienen lugar en el ámbito de la denominada prueba de indicios, por cuanto su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. Así pues, a la hora de analizar la razonabilidad de esa regla de inferencia que relaciona los indicios con el hecho probado, dicha jurisprudencia entiende que solo cabe hablar de insuficiencia desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechoses más improbable que probable. En tales casos no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16 de abril ).

Es claro -dice la STS. 700/2009 de 18 de junio - 'desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante. De lo anterior cabe deducir quela suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. (...)Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación,es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente,aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante'. Lo único por tanto necesario es que dicha inferencia sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia, así como que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, esto es 'más allá de toda duda razonable', el dato precisado de acreditación, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano». Tras lo anterior debe pasarse al análisis de la numerosa prueba tanto directa como indirecta practicada.

Dicho lo anterior, ha de entenderse acreditado a la vista de la prueba documental obrante en la causa, en especial de la documentación que ampara el envío de la mercancía obrante a lo largo de la causa (folios 7, 57, 156 a 159 y 754 y siguientes), así como de lo declarado por los agentes de policía que la interceptaron y participaron en su transporte, entrega controlada y ulterior apertura en cumplimiento de los mandatos judiciales; que el pasado día 21 de enero de 2014 (albarán de entrega al folio 156-157) llegó al aeropuerto Madrid-Barajas un envío procedente de la Republica Dominicana, cuyoremitenteera'El Mundo hidráulico SRL, C/ Tunti Caceres, 224, Villa Juana Sto Domingo R.D. Tel. 809-549-5497', y en el que figuraba comodestinatario,'Talleres Suesa, S.L., Avenida Cantabria 3945, antiguo muro de piedra, Ajo, Cantabria, 39170- Madrid, España. Att. Ramón , 942.50.40.26',paquete, en cuyo interior como se ha dicho anteriormente se hallaba oculta dentro de unos cilindros ubicados en el interior de los 5 brazos hidráulicos, y distribuida a su vez en hasta 54 pequeños cilindros, la cocaína incautada; cocaína que, tal y como por lo demás también ha quedado acreditado a la vista del acta de apertura de la mercancía y del reportaje fotográfico que lo ilustra (folios 29 y siguientes y 138 y siguientes), así como de las periciales analíticas obrantes a los folios 315 y 329 de la causa, alcanzó un peso global de18.263,82 gramos de cocaína, superando en pureza el 60%.

De igual modo, de lo declarado de forma concorde por los numerosos funcionarios policiales que depusieron en el plenario, tal y como ya se tuvo ocasión de razonar al analizar las cuestiones previas planteadas en el fundamento jurídico primero de esta resolución, se desprende que en la aduana se detectó una densidad sospechosa en el envío, comprobándose por las autoridades aduaneras, con todas las formalidades legales, la presencia en su interior de una sustancia que dió positivo a la cocaína, motivo por el cual el Juzgado de instrucción competente de Madrid autorizó su circulación y entrega vigilada hasta Cantabria por ser el lugar de destino de la mercancía, llegando a Cantabria en la madrugada del día 23 de enero de 2014, y haciéndose cargo de la misma y con ello de su custodia y vigilancia, funcionarios del servicio de vigilancia aduanera de esta región (acta de entrega al folio 13 y declaraciones de los agentes que participaron en dicho dispositivo, en especial del agente de la Guardia Civil con TIP NUM013 que como Jefe de grupo de la Guardia Civil de Cantabria hizo de enlace en el traspaso de la mercancía; del Sargento Jefe del grupo del equipo de delincuencia organizada y antidroga de Madrid (EDOA) con TIP número NUM009 y del agente de Vigilancia Aduanera número NUM010 que en el acta consta que se hizo cargo del envío).

De igual modo, ha quedado acreditado, visto lo declarado por los funcionarios policiales que depusieron en el plenario, que en la mañana de dicho día 23 de enero de 2014, se estableció un dispositivo de vigilancia en la nave de la empresa TXT encargada del transporte y entrega de la mercancía, servicio en el que participaron conjuntamente tanto funcionarios del servicio de Vigilancia Aduanera de Santander, como funcionarios de la unidad del EDOA de la Guardia Civil de Madrid y policía judicial de la Guardia Civil de Madrid-Barajas, efectuándose, -tal y como así se ha acreditado a la vista de lo declarado por los mencionados agentes-, desde dicha empresa de transportes, una llamada telefónica al número de teléfono 604110800 atendiendo la llamada un interlocutor no identificado que les comunicó quepasarían a recoger la mercancía por la empresa de transportes TXT, encontrándonos con que si bien los funcionarios policiales al folio 2 de del atestado hacen constar que dicho teléfono le había sido facilitado al agente de aduanas D. Faustino , -agente autorizado por D. Ramón en representación de 'Talleres Suesa, S.L.' a los folios 8 y 9 de la causa para despachar la mercancía que nos ocupa ante la administración de aduanas-, no ha podido acreditarse que el mismo perteneciera o estuviese a disposición de ninguno de los acusados, no habiendo quedado probado -pese a las afirmaciones efectuadas en dicho sentido por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación-, que el mismo perteneciera a D. Onesimo , ni que fuera intervenido en el registro que se efectuó en su vehículo, por cuanto en la causa se relacionan tres teléfonos intervenidos con motivo de dicho registro, no siendo ninguno de ellos el mencionado (diligencias de intervención de efectos folios 102 y siguientes e informe obrante al folio 824 donde se pone de manifiesto que la compañía Lebara Limited UK informa de que no identifica al titular de dicho número).

Asimismo, tal y como así lo han relatado de forma concorde los funcionarios policiales en el acto del plenario, siendo en este punto relevante lo declarado en el plenario en este sentido por los agentes de Vigilancia Aduanera NUM010 , NUM014 , y por el agente de la Guardia Civil con TIP NUM009 , entre otros, con posterioridad a dicha comunicación, se recibió en la empresa TXT una llamada en la que una persona que tampoco ha sido identificada, les indicó que se cambiaba el lugar de recogida,comunicándoles que ya no recogerían la mercancía en la empresa, ypidiéndoles que la llevarán a la rotonda sita en la localidad de Beranga a la salida de la autovía A-8,lugar donde les indicaron que saldrían a su encuentro y les conducirían hasta el destino final de la mercancía, poniéndose en marcha el correspondiente dispositivo de control y vigilancia y saliendo hacia dicho lugar la furgoneta de la empresa de transportes TXT conducida por un funcionario policial.

De igual modo, ha quedado plenamente acreditado, tal y como y así lo ha declarado el agente del servicio de Vigilancia Aduanera número NUM010 y el agente de la Guardia Civil con TIP NUM009 que formaban parte del dispositivo de vigilancia que circulaba delante de la furgoneta que llevaba el envío, que alrededor de las 13:40 horas del mencionado día 23 de enero de 2014, pasaron por la mencionada rotonda de Beranga viendo estacionado en la misma al vehículo turismo Seat Toledo matrícula Q-....-OV propiedad del acusado D. Onesimo ,- titularidad acreditada vista la averiguación patrimonial efectuada por la agencia tributaria que obra al tomo 2 de la causa-, el cual se encontraba en el asiento del conductor junto al también acusado D. Simón , estando ambos en una clara actitud de espera, pasando dichos agentes de largo para no levantar sospechas y situándose con su vehículo en la siguiente rotonda. Asimismo, tal y como así lo han declarado el resto de los agentes que participaron en dicho dispositivo policial, siendo en este punto especialmente relevante lo declarado por el guardia civil número NUM015 que conducía la furgoneta de la empresa de transportes TXT, minutos después, cuando la furgoneta que portaba el envío llegó a la mencionada rotonda donde habían quedado citados con los receptores del envío, dicho conductor observó en el lugar detenido al mencionado vehículo. Dicho agente relató que sus ocupantes 'le hacen señales', manifestándole 'el español', esto es, D. Onesimo ,que les siguiera y que ellos les indicarían el lugar donde había que dejar la mercancía, siendo en ese momento detenidos, y registrado el vehículo titularidad de D. Onesimo en el que ambos viajaban.

Asimismo, tal y como así lo han puesto de manifiesto en el plenario los agentes de la autoridad y consta perfectamente documentado en las actuaciones (folios 43 a 74 de la causa y fotografías que obran en el reportaje efectuado con ocasión de la apertura de los paquetes), en el interior del mencionado vehículo, y dentro de una bolsa de Carrefour situada a la vista en su parte trasera, se encontraron una balanza de precisión, una máquina de envasar al vacío, una máquina de termosellado al vacío, un tubo para sacar el aire al envasar al vacío, un rollo de bolsas de plástico, cinta de embalar transparente, un bote de amoníaco, una grabadora, un alargador de red y una llave inglesa, tratándose de efectos, que por su naturaleza y destino, eran perfectamente aptos para proceder al pesado, tratamiento, envasado y distribución de la cocaína que como se ha dicho se encontraba en el interior del envío que ambos acusados se hallaban esperando. De igual modo, ha quedado plenamente acreditado a la vista de las pruebas antes mencionadas, que el interior de dicho vehículo también se encontró un maletín con un ordenador portátil marca Acer, encontrándose en un compartimento interior del maletín, entre otras, documentación consistente en:

- Una autorización de despacho y representación de una mercancía de fecha 4 de diciembre de 2013 expedida por el acusado D. Ramón , con el sello de la mercantil 'Talleres Suesa, S.L.', a favor del agente de aduanas D. Faustino autorizándole a despachar ante la aduana un envío relativo al conocimiento aéreo con número 745- 12221716; un documento de autorización suscrito y sellado asimismo por dicha mercantil Talleres Suesa, S.L., autorizando a dicho agente de aduanas para que la documentación amparada por el mencionado conocimiento aéreo y consignada a Talleres Suesa, S.L., pudiera ser despachada por la empresa Space cargo/Deportrans; tratándose de documentación referida a un envío que llegó el 4 de diciembre de 2013 a Madrid con conocimiento aéreo número 745-12221716, siendo el expedidor'El Mundo hidráulico SRL, C/ Tunti Caceres, 224, Villa Juana Sto Domingo R.D. Tel. 809-549-5497', y el destinatario,'Talleres Suesa, S.L., Avenida Cantabria 3945, antiguo muro de piedra, Ajo, Cantabria, 39170- Madrid, España. Att. Ramón , 942.50.40.26', siendo la mercancía declarada 'cilindos hidráulicos de dirección para excavadoras' con un peso bruto de 50 kilos.

- Un folio cuadriculado en el que constan manuscritas la dirección del destinatario del paquete, con mención al nombre del receptor del envío ' Ramón ' consignándose el DNI del acusado D. Ramón NUM001 , así como la dirección y el CIF de la mercantil 'Talleres Suesa, S.L.' y su correo electrónico 'talleressuesa@yahoo.es'. En dicha nota también constan manuscritos dos números de teléfono, uno de ellos el NUM004 titularidad de D. Onesimo , así como escrito de puño y letra del acusado D Sabino , como el mismo así lo reconoció ante el juez instrcutor, su nombre y dos apellidos y su DNI número NUM002 .

- Una autorización de despacho y representación de una mercancía de fecha 21 de enero de 2014 expedida por el acusado D. Ramón , con el sello de la mercantil 'Talleres Suesa, S.L.', a favor del agente de aduanas D. Faustino ; un documento de autorización suscrito y sellado asimismo por dicha mercantil Talleres Suesa, S.L., autorizando a dicho agente de aduanas para que la documentación amparada por el conocimiento aéreo número 745-12210446, - esto es la referida al envió aquí interceptado-, que había sido consignada a favor de Talleres Suesa, S.L. pudiera ser despachada por la empresa Space cargo/Deportrans; un resguardo bancario de ingreso en efectivo efectuado por 'talleres Suesa' el día 22 de enero de 2014 en la entidad BBVA por importe de 1574,47 € a favor de la mercantil 'Taan Comerc, S.L.' en concepto de tasas relativas al envío aquí interceptado, estando por tanto toda la documentación mencionada relacionada con el envío interceptado en esta causa.

- 9 hojas en blanco en cuyo pie consta el sello de la mercantil 'Talleres Suesa, S.L.' con constancia de su dirección teléfonos fijos y correo electrónico.

Asimismo, en poder de D. Onesimo , se encontraron tres teléfonos móviles, en concreto dos marca Samsung con número NUM005 y NUM004 y una BlackBerry con número NUM006 , encontrándose en poder de D. Simón un teléfono BlackBerry con número NUM007 .

Llegados a este punto debe de analizarse la participación de dichos detenidos, D. Onesimo y D. Simón en los hechos nos ocupan. Así pues, la valoración conjunta de toda la prueba practicada antes enunciada, permite a la sala afirmar sin duda razonable alguna, que tanto D. Onesimo como D. Simón , cuando fueron detenidos se encontraban esperando la llegada de la furgoneta que transportaba la mercancía procedente de la República Dominicana, ello con la clara intención de guiar a la furgoneta de transporte hasta el lugar donde debía de entregarse la mercancía, esto es, hasta 'Talleres Suesa', inferencia, que se obtiene del hecho acreditado, como se dirá más adelante, de que en dicho taller se encontraban esperaban los otros dos acusados, siendo además dicho lugar el que constaba como lugar de destino en toda la documentación relativa al envío que nos ocupa. Tal conclusión se obtiene desde el momento en que ha quedado plenamente acreditado que ambos acusados se encontraban juntos en el interior de un vehículo cuyo propietario tal y como se acredita a la vista de la averiguación patrimonial (folio 348) era precisamente D. Onesimo , estando detenidos precisamente en el lugar convenido minutos antes, -telefónicamente-, con la empresa de transportes por los destinatarios de la mercancía incautada como lugar de encuentro para la recepción de la mercancía, al indicado que les esperarían en la rotonda de Beranga para conducirles al lugar definitivo de destino. Asimismo, consta que transcurrió un escaso lapso de tiempo entre dicha llamada y la presencia del mencionado vehículo en la rotonda, por cuanto dicha presencia ya fue en un primer momento detectada por los primeros agentes que formaban parte del dispositivo de vigilancia, no tratándose por lo demás una rotonda de acceso a una autovía, de un lugar de paso, ni de espera, donde de ordinario se detengan los vehículos. De igual modo, tal inferencia se obtiene del hecho acreditado de que los dos acusados, al ver a la furgoneta, le hicieran señales indicándole al conductor que se detuviera, llegando a decirle D. Onesimo que les siguiera que ellos le conducirían hasta el lugar de destino, lo que refuerza aún más la convicción de que ambos acusados se encontraban en dicho lugar para asegurarse de que la mercancía llegaría hasta el lugar donde pudiera ser extraída con seguridad. Finalmente, la presencia en el interior del vehículo ocupado por ambos acusados, tanto de multiples útiles aptos para el pesaje, extracción, envasado y distribución de la cocaína, como una balanza de precisión y máquinas envasado al vacío con sus correspondientes accesorios, además de una llave inglesa y numerosa documentación relativa tanto al envío aquí interceptado, como a otro envío efectuado días antes entre los mismos remitentes y destinatarios; lleva a la sala a la racional conclusión de que los acusados habían participado activamente en el envío de la droga que viajaba en el interior de la mercancía que sin ningún género de dudas ambos estaban esperando, máxime cuando dichos efectos se encontraban en el interior de una bolsa de Carrefour, situada perfectamente a la vista de ambos. Asimismo, nos encontramos con que pese a que D. Simón en el acto del plenario manifestó que no conoció al señor Onesimo sino hasta la noche del 22 de enero de 2014, lo cierto es que ha quedado acreditado a la vista del informe policial obrante al folio 823 y siguientes, y del tráfico de llamadas que lo documenta, que ambos acusados el día 20 de enero de 2014, esto es el día en que la mercancía salió de Santo Domingo con destino a España, recibieron cada uno de ellos 2 SMS procedentes de un mismo número telefónico, lo que sin lugar a dudas refuerza aún más la conexión existente entre ambos acusados, y evidencia el concierto de voluntades existente entre ambos para el envío y recepción de la droga incautada, no siendo la presencia de Simón en el lugar en modo alguno casual. Así pues, y pese a que D. Simón en el acto del plenario decidió prestar declaración por primera vez a lo largo del procedimiento, negando su participación en los hechos, lo cierto es que la sala entiende que su versión exculpatoria no es en modo alguno creíble. Así pues, dicho acusado, tras afirmar que es 100% dominicano, -lugar de procedencia de la droga- vino a relatar que llegó a España unos 18 o 21 días antes de la detención para arreglar sus papeles, así como que cuando fue detenido les dijo a los funcionarios que llevaba 17 días en España, no habiéndose por lo demás acreditado tal extremo. De igual modo, relató que a D. Onesimo , le conoció esa misma noche en un club, para matizar acto seguido que le conoció días antes, en concreto el día 22 de enero por la noche. Asimismo, dicho acusado, preguntado acerca del motivo por el cual se encontraba en el coche con D. Onesimo cuando fue detenido, manifestó que el Sr. Onesimo le iba a llevar a Bilbao porque él no tenía dinero, negando tener conocimiento de que dicho Sr. estuviera esperando la partida de cocaína aquí incautada, para afirmar que ese día salieron juntos del club de alterne. Finalmente, y preguntado acerca de cómo explica que pese haber conocido al Sr. Onesimo la noche del día 22 de enero, el examen del tráfico de llamadas existentes en el teléfono que le fue intervenido, así como en el teléfono que le fue intervenido al Sr. Onesimo (informe pericial obrante al folio 824) evidencie que el día 20 de enero de 2014, esto es en una fecha en la que aún según sus manifestaciones aún no se conocían, y a muy distintas horas, ambos acusados recibieran dos SMS procedentes del mismo emisor; el mismo relató que la persona remitente era una prostituta conocida de ambos, alegación, que no resulta en modo alguno creíble a juicio de la sala, y que no ha sido en modo alguno corroborada en el acto del plenario, no siendo en definitiva creíble, que en el marco de una operación de tráfico de drogas de la envergadura de la que aquí nos ocupa, en la que se esperaba una remesa de cocaína superior a los 18 kilos y con un valor económico superior a los 600.000 €, D. Onesimo , dentro de cuyo vehículo se encontró numerosa documentación relativa al mencionado envío, así como útiles adecuados para el pesaje y distribución de la droga que sugerían que con total inmediatez iba a dedicarse a su extracción y envasado, se ofreciera a llevar a un desconocido a Bilbao, máxime cuando visto el tiempo que a la guardia civil le llevó el desmontaje y apertura de los paquetes, dicho viaje sin lugar a dudas iba a demorarse durante muchas horas, siendo por tanto dicha explicación claramente exculpatoria y sólo entendible desde la perspectiva del derecho de defensa de dicho acusado, al no ser posible sostener desde una perspectiva lógica, que nadie permita que un desconocido presencie una operación de tráfico de drogas de tal envergadura como la que nos ocupa, si no es porque forma parte de la misma. En suma, la sala no puede sino concluir que su presencia en el lugar junto a los efectos incautados, unida a las claras indicaciones que efectuaron al conductor de la empresa de transportes en el sentido de que les siguieran hasta el lugar de destino donde por lo demás fueron detenidos los otros dos acusados, y a la naturaleza de los efectos aprehendidos en el vehículo, permite concluir a la sala, que ambos acusados eran perfectos conocedores de la presencia en el interior del transporte que esperaban de la ilícita mercancía, teniendo su presencia en el lugar la única finalidad conforme a las normas de la lógica, de facilitar y procurar la llegada de la sustancia ilícita a lugar seguro, actuación que sin ningún género de dudas les convierte en autores responsables del delito que nos ocupa. No obstante lo anterior, la sala no puede valorar adicionalmente como elemento de corroboración, la declaración prestada por el agente de vigilancia aduanera número 292 en el acto del plenario donde manifestó que Simón le dijo que había venido para hacer un trabajo de mecánica, en concreto para un 'desmontaje de piezas', ello por cuanto se desconoce si dicha manifestación que afirmó efectuó cuando se encontraba con él en la parte trasera del vehículo, fue efectuada antes o después de la lectura de sus derechos, ello por no cumplirse los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la valoración de ese tipo de testimonios, requisitos que se recogen con toda claridad en las recientes STS de 3 noviembre 2015 y 20 de julio de 2015 , donde tras hacer un análisis de la evolución jurisprudencial relativa a la validez de las declaraciones policiales sobre determinadas manifestaciones autoinculpatorias de los inculpados, conforme al cambio jurisprudencial sobre esta materia consolidado en el Acuerdo de 3 de junio del año en curso, se afirma que nuestra jurisprudencia admite como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. 'Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que acepta esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron)'. En el presente caso como se ha dicho, al no estar acreditada la espontaneidad de dicha manifestación, y no cumplirse por tanto los requisitos jurisprudenciales antes expuestos, no cabe valorar dicha manifestación como elemento incriminatorio corroborador de las pruebas antes expuestas, no obstante lo cual como se ha dicho, prescindiendo de dicha manifestación, se ha practicado prueba suficiente que acredita su participación en los hechos.

- Acreditada por tanto la participación de D. Onesimo y D. Simón en el delito aquí enjuiciado, debe continuarse con el análisis de la prueba practicada a fin de determinar cual ha sido la participación de los otros dos acusados. En este sentido, el examen de la prueba practicada, lleva la sala a concluir que ha quedado asimismo probado, a la vista de las declaraciones testificales de los agentes policiales, que tras la detención de D. Onesimo y D. Simón , parte de los funcionarios que formaban el dispositivo policial se dirigieron a la sede de 'Talleres Suesa, S.L.' que en la documentación constaba como lugar de destino de la mercancía, encontrando en la puerta de la empresa al acusado D. Sabino en actitud de espera, y llegando a los pocos momentos el titular del taller D. Ramón , siendo ambos detenidos por los agentes. En este sentido, la sala entiende que se ha practicado numerosa prueba de signo incriminatorio que evidencia que ambos acusados se encontraban en el lugar esperando la llegada de D. Onesimo y D. Simón junto a la partida de cocaína que nos ocupa.

En este sentido, la sala, vistos los datos relativos al lugar de recepción del envío y a la identidad de la persona de contacto, no tiene duda alguna de que el acusado D. Ramón , fue la persona que facilitó a los remitentes de la droga, tanto sus datos personales, incluido su DNI NUM001 , como los datos relativos a la empresa 'Talleres Suesa, S.L.' que regentaba, incluido su domicilio social y su CIF, tal y como así se desprende de la lectura de los documentos de expedición de la mercancía, incluida la factura expedida por el remitente, así como de los documentos por el suscritos (folios 8 y 9) autorizando al agente de aduanas D. Faustino para hacerse cargo del despacho de la mercancía ante la administración. En este sentido, basta a examinar el documento obrante al folio 8 de la causa, para comprobar que en el mismo figura el DNI de D. Ramón que se presenta como gerente de la empresa 'Talleres Suesa S.L.', constando al pie de dicho documento suscrito el 21 de enero de 2014, -esto es el mismo día en que la mercancía llegó al aeropuerto de Madrid- el sello de la empresa 'Talleres Suesa, S.L.'. Asimismo al folio 9 se aprecia que D. Ramón nuevamente hizo constar su DNI al pie del documento que autorizaba al mencionado agente de aduanas a despachar a través de Space Cargo/ Deportrans la mercancía que nos ocupa amparada por el conocimiento aéreo nº 745-12210446. De igual modo, también llama la atención de la sala que los datos del receptor que figuran en el envío (folio 7), coincidan casi en su totalidad con el contenido de la hoja manuscrita que apareció en poder de D. Onesimo (folio 59), existiendo un error en el segundo apellido de D. Ramón , que en la mencionada hoja figura como ' Ramón ' y en la documentación del envío figura como ' Teodoro ', alterándose siempre la misma letra, en lo que a juicio de la sala es un mero error de trascripción sin relevancia alguna en cuanto a su identidad, al constar en toda la documentación mención expresa, tanto a los datos de la empresa, como al DNI del acusado. La aparición de dichos datos en una hoja manuscrita encontrada en el vehículo donde viajaban los otros dos acusados, a todas luces le relaciona aún mas con la partida de cocaína incautada, siendo evidente que D. Ramón tuvo que facilitarles sus datos personales y empresariales, incluidas las hojas en blanco con el sello de la empresa, para el buen fin de la operación. Constando asimismo acreditado que no era el primer envío que se efectuaba con igual remitente y destinatario, vista la documentación encontrada en el vehículo titularidad del Sr. Onesimo relativa a un envío de similares características que tuvo lugar escasos días antes y que no hace sino reforzar la relación existente entre dichos acusados y la participación de ambos en los hechos aquí enjuiciados.

De igual modo, está acreditado en autos, vista de la averiguación patrimonial efectuada (folios 462 y siguientes de la causa), que D. Ramón regentaba la mencionada mercantil, de la que era socio, siendo la única persona autorizada en su cuentas en dichas fechas, estando dicha empresa de baja en el Impuesto de actividades económicas desde el 31 de enero de 2013, y careciendo por tanto la empresa de actividad negocial alguna que justificara la realización de un pedido como el interceptado, lo que evidencia más a las claras, que nos encontramos ante un envío pantalla para facilitar la operación ilícita, así como que dicho acusado necesariamente tenía que conocer que en el interior de la mercancía viajaba oculta la gran cantidad de droga efectivamente incautada, constituyéndose de ese modo de forma consciente y voluntaria en receptor de la misma y facilitando a dicho fin la nave sede del taller que regentaba para su recepción, realizando por tanto una actividad nuclear del tipo penal que se analiza. De todo lo expuesto se desprende que la participación de D. Ramón , habida cuenta además su clara vinculación con los otros dos acusados al haber aparecido en el vehículo en el que viajaban la documentación a su nombre antes mencionada relativa al envío que nos ocupa, por tanto no ofrece duda alguna a juicio de la sala.

Asimismo, en relación con la participación de D. Sabino , nos encontramos con que tal y como así lo han declarado de forma concorde en el acto del plenario todos los agentes de la autoridad que participaron en su detención, el mismo se encontraba en actitud de espera en la puerta de la nave de 'Talleres Suesa, S.L.', -dirección que como se ha dicho constaba en el envío como lugar de recepción de la mercancía-, estando allí justo en el momento en que la mercancía iba a ser entregada por la empresa de transportes TXT, apareciendo casi inmediatamente en el lugar el titular del taller y destinatario de la misma D. Ramón , ello pese a que como se ha dicho, el mencionado negocio carecía de actividad negocial alguna.

De igual modo, nos encontramos con que el propio D. Sabino , tanto al declarar en fase sumarial ante el juez instructor (folio 183-184), como al hacer uso de su derecho a la última palabra en el acto del plenario, reconoció encontrarse en el taller, así como haberles dicho a los agentes que llegaron al taller que estaba esperando un pedido, manifestando que les dijo que estaba esperando las piezas de una furgoneta, manifestación que debe de ponerse en relación con el testimonio ofrecido en el plenario por el agente de la guardia civil con TIP NUM009 que acudió al taller y relató que nada más llegar al lugar Sabino de forma espontánea, les dijo que estaba esperando un paquete, afirmando que incluso les dijo que esperaba un paquete de la empresa TXT o que al menos mencionó que la empresa se llamaba TX. Su presencia por tanto en el lugar de destino de la mercancía, unida a su manifestación de que estaba esperando un pedido, al haberse producido precisamente en el momento en que la mercancía iba a ser entregada en dicho lugar, evidencia su participación en los hechos enjuiciados, máxime cuando D. Sabino en su declaración policial al folio 98, reconoció que tenía en su poder las llaves del taller regentado por D. Ramón .

De igual modo, nos encontramos con que dicho acusado ha ofrecido una explicación de su presencia en el lugar que no resulta en modo alguno creíble a juicio de la sala, por cuanto de ser cierto que en dichas fechas tenía un atasco en las cañerías de su vivienda que estaba siendo solucionado por el fontanero D. Adolfo , -tal y como éste así lo manifestó en el acto del plenario declarando por videoconferencia desde el centro penitenciario donde estaba ingresado-, y lo justificó documentalmente (folios 712 y siguientes); precisamente el recurso a un profesional de la fontanería hacía innecesario recurrir a su vez a D. Ramón para pedirle unas cañas de desatascar, por cuanto dichos profesionales por razón de su oficio, de ordinario disponen de todo el material necesario para solucionar tales problemas, sin necesidad de recurrir a terceros, no habiéndose encontrado en poder de D. Ramón ni de D. Sabino ninguna caña de desatascar que corrobore tal versión.

De igual modo, la implicación de D. Sabino se evidencia desde el momento en que en la documentación que fue intervenida en el vehículo ocupado por D. Onesimo y D. Simón , se encontró junto a la documentación relativa al envío de la mercancía que nos ocupa, una hoja manuscrita (folio 59), donde consta nombre y apellidos y DNI de dicho acusado, junto a los datos de D. Ramón y del taller designado para la recepción de la mercancía, habiendo incluso declarado el acusado en fase sumarial ante el juez instructor, tras exhibirle dicho documento, que tales datos habían sidoescritos de su puño y letra, sin haber podido dar una explicación razonable alguna de porque motivo dichos datos estaban en poder de los otros acusados, máxime cuando con un ánimo claramente exculpatorio, en su declaración policial había manifestado que su relación con Onesimo era superficial, negando haberle facilitado su filiación completa, y llegando a afirmar que Onesimo ni tan siquiera conocía sus apellidos.

Finalmente, dicha implicación directa en los hechos que nos ocupan, se evidencia una vez más desde el momento en que el análisis del tráfico del teléfono que fue intervenido en su poder (informe obrante al folio 824), ha puesto de manifiesto que entre Sabino , Onesimo y Ramón existieron numerosos contactos telefónicos tanto los días inmediatamente anteriores a la detención como el mismo día en que ésta tuvo lugar. Así pues, basta analizar el mencionado informe ratificado por sus autores en el acto del plenario, y el listado de llamadas que lo ilustra para constatar que entre D. Ramón y D. Sabino tuvieron lugar numerosas llamadas de voz entre los días 20 y 21 de enero de 2014, siendo sumamente relevante que el día 22 de enero de 2014 Sabino llamara hasta en cinco ocasiones a Onesimo , así como queel mismo día 23 de enero de 2014, a las 12:59 horas, esto es minutos antes de la entrega controlada y consiguiente intervención policial,D. Sabino llamara nuevamente a Onesimo , lo que no se compadece con la falta de relación personal alegada, llamada esta última, que goza de gran relevancia a efectos incriminatorios, por cuanto se produjo coincidiendo con el momento en el que, tal y como quedado acreditado, D. Onesimo se encontraba junto a Simón esperando la llegada de la furgoneta con la cocaína en la rotonda de Beranga.

En suma, todos los elementos probatorios antes mencionados evidencian, que tanto Ramón como Sabino eran perfectos conocedores de que se iba recibir cocaína procedente de Santo Domingo siendo precisamente D. Onesimo y D. Simón , los encargados de llevarla hasta el taller donde valiéndose de los efectos que transportaban en el vehículo, a buen seguro se iba a proceder a su extracción distribución y envasado, de igual modo, y pese a que ni D. Onesimo , ni D. Ramón han explicado a la sala la relación que les unía, al haberse acogido en todo momento a su derecho a no declarar, lo cierto es que tal y como así lo han declarado los agentes de la policía que intervinieron en el dispositivo de vigilancia de la entrega controlada, y así consta documentalmente (folios 43 y siguientes y reportaje fotográfico a los folios 138 y siguientes), gran parte de los documentos relativos al envío que nos ocupa, incluidos los resguardos del pago de las tasas aduaneras, así como los propios datos de identidad de D. Ramón , de D. Sabino y de la empresa destinataria del envío, aparecieron en el vehículo de D. Onesimo , en el interior de la funda de un ordenador, estando plenamente acreditado vistos los reiterados y concordes testimonios policiales que tanto D. Onesimo como D. Simón fueron detenidos momentos antes que D. Ramón , precisamente cuando esperaban el envío de la mercancía en el lugar previamente indicado a la empresa de trasportes y tras indicar a la furgoneta que trasportaba la mercancía que les siguieran hasta el lugar donde había que entregarla.

Siendo esto así, y no existiendo duda razonable de que los cuatro acusados formaban parte del plan criminal para la introducción de la cocaína en este país, todos ellos deben de ser considerados autores del delito objeto de acusación, puesto que como recuerda la STS 22/03/2012 'En los casos de complejidad ejecutiva, mediante actuaciones imputables a múltiples sujetos, la autoría no se desvanece por la circunstancia de la diversidad de funciones que esos plurales sujetos asumen en el programa delictivo. Ni siquiera cabe exigir, como hizo una abandonada jurisprudencia, un acuerdo que sea necesariamente previo. Pero sí un plan conjunto. Aunque sea tácitamente asumido. Si todos conocen la plural contribución y la aceptan. En tales supuestos operará el principio de imputación recíproca. Y de esa manera, si se alcanza la consumación, se alcanzará para todos. Hayan tenido o no una detentación física de la droga'.

- Finalmente, en relación con la comisión deldelito de pertenencia a grupo organizado, por el que también se ha formulado acusación por parte del Ministerio Fiscal, la sala entiende que en el presente caso nos encontramos ante un mero supuesto de codelincuencia, no concurriendo los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia para entender cometido el mencionado delito.

Así pues, nuestro Tribunal Supremo (por todas las SSTS de 29 de junio de 2015 y de 18 de julio de 2014 ) recuerdan que el artículo 570 ter in fine describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'. El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan launión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos. A diferencia de la organización criminal, que exige para su afirmación la existencia de un 'grupo estable o por tiempo indefinido', el grupo criminal debilita ese elemento sustituyéndolo por la exigencia deuna relativa permanencia-formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones.

En el presente caso, nos encontramos con que no ha quedado debidamente acreditado que los cuatro acusados constituyeran un grupo criminal formado con vocación de estabilidad, esto es para la perpetración concertada de más de un delito de tráfico de drogas, no existiendo prueba alguna que permita afirmar a la sala que los acusados hubieran ejecutado algún otro acto de tráfico de drogas, o algún otro delito distinto del que aquí se enjuicia, el cual por lo demás consistió en el envío, en una sola remesa, de una gran cantidad de cocaína. Corrobora lo anterior, el hecho de que no exista constancia de que los mismos dispusieran de ningún laboratorio donde por ejemplo procesar la droga aprendida, ni de estructura alguna tendente a reiterar hechos delictivos como los que nos ocupa, o de otra naturaleza, encontrándonos con que si bien es cierto que en el vehículo de D. Onesimo , apareció documentación relativa a otro envío con igual procedencia y destinatario que llegó a España el pasado día 4 de diciembre de 2013, lo cierto es que los propios investigadores lo atribuyen a un ensayo previo al delito que aquí se enjuicia, no mencionándose que con ocasión de dicho envío se introdujera en España sustancia ilícita alguna, y no existiendo tampoco prueba de que en el mismo participaran más que D. Onesimo y D- Ramón , por cuanto el primero tenía en su poder la documentación e incluso el justificante de pago de las tasas relativas a dicho envío, y D. Ramón era el destinatario final del mismo y titular del taller de destino. Por todo ello, la sala entiende que al no poder afirmarse que los acusados actuaran con una vocación de permanencia y tuvieran por objeto la realización concertada y conjunta de más de un hecho delictivo, no cabe hablar de la existencia del grupo criminal, sino tan sólo de un mero supuesto de codelincuencia. En este sentido, la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: lo define como un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de unapluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando tal y como sucede en el presente caso se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización cuya característica fundamental es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica. Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, tal y como acontece en el presente caso.

CUARTO.-En relación con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal invocadas, deben de hacerse las siguientes consideraciones:

- En primer lugar, la representación letrada de D. Ramón y de D. Onesimo han interesado la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del código penal , lo que obliga la sala analizar si en el presente caso se ha producido alguna dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, no atribuible al inculpado que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En relación con la apreciación de dicha atenuante se ha de recordar que conforme a reiterada jurisprudencia, entre la que cabe mencionar las muy recientes SSTS de 23 de septiembre , 30 de septiembre y 15 de octubre de 2015 , esta causa de atenuación aparece regulada en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la LO 5/2010, exigiendo para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de unadilación extraordinaria e indebida, -lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones-, y, además,que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. Reitera el TS en su STS de 21 de abril de 2014 , queson dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de 'dilaciones indebidas', que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia. Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso, si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan). Ahora bien sí existe acuerdo en queno basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida 'es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso'. Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

Al hilo de la anterior doctrina, debe de ponerse de manifiesto, que nos encontramos ante una causa con preso cuya tramitación se inició el día 22 de enero de 2014, encontrándonos con que los hechos enjuiciados revisten especial gravedad, al tener encaje en un tipo penal que prevé penas de entre 6 años y 1 día a 9 años de Prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga intervenida. De igual modo, basta analizar las actuaciones para comprobar que la causa se ha tramitado sin interrupción relevante alguna, habiendose practicado numerosas diligencias de investigación, entre las que cabe destacar la practica de periciales informáticas, económicas e incluso el volcado y análisis de los datos de los numerosos teléfonos intervenidos en la causa, habiéndose tramitado sin interrupción alguna en un plazo de aproximadamente 22 meses, plazo que en modo alguno se considera excesivo, sino razonable atendida la naturaleza de la causa, el número de acusados y las diligencias de investigación efectivamente practicadas. Asimismo, nos encontramos con que ninguno de los acusados ha puesto de manifiesto la existencia de períodos de paralización en la tramitación de la causa, habiéndose limitado los letrados a manifestar que la juez instructora tardó en resolver algunas de las peticiones de libertad de sus clientes hasta cinco meses, dilación, que en modo alguno provocó la paralización de la causa, por cuanto dichas peticiones se tramitaron en las piezas de situación personal correspondientes, sin suponer obstáculo alguno a la continuación del procedimiento, y sin que se haya acreditado la existencia de lesión alguna derivada de dicho retraso, por cuanto finalmente la Audiencia Provincial resolvió la procedencia de que los acusados continuaran en situación de prisión provisional. No cabe pues estimar concurrente en esta causa dilación extraordinaria ni indebida alguna merecedora de la atenuación pretendida.

- En segundo lugar, la representación letrada de D. Ramón ha interesado la apreciación de las atenuantes muy cualificadas de drogadicción y trastorno mental, por padecer una adicción a la cocaína así como un trastorno adaptativo con sintomatología mixta ansioso depresiva y un trastorno del control de los impulsos derivado del excesivo consumo de cocaína, invocando en ambos casos la aplicación del artículo 21.1ª en relación con 20.1ª y 21.2ª del Código Penal ,mientras quela representación letrada de D. Onesimo , interesó la apreciación de laatenuante analógica de drogadicción prevista en el artículo 21.7 del código penal .

En este sentido, tal y como así se recoge en la reciente STS de 29 de junio de 2015 la apreciación de la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del Código Penal consistente encometer los hechos a consecuencia de la adicción a las drogas, tal y como han señalado entre otras las SSTS 617/2014 de 23 de septiembre ó 881/2014 de 15 de diciembre , se funda en la concurrencia de un doble requisito: la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo. Es necesario que se trate de la denominadadelincuencia funcional, es decir, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. De tal manera que lo básico es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional o lo que es lo mismo, larelevancia motivacional de la adicción. Dicha sentencia recuerda que para poder estimar una atenuación vinculada al consumo abusivo de drogas por vía analógica, en todo caso es imprescindible que conste que las facultades del sujeto se han visto afectadas por el mismo. De igual modo, la STS Sala 2ª de 28 mayo 2013 Tribunal Supremo, al analizar supuestos de tráfico de drogas en grandes cantidades como el que aquí nos ocupa pone de manifiestoque cuando se enjuician supuestos de tráfico de grandes cantidades de drogas,la mera drogadicción, por fuerte que sea ésta, no autoriza a la concesión de tal atenuante, recordando que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, essu relación funcionalcon el delito, es decir,que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esacompulsiónque busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo,este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio. Es pues al hilo de dicha doctrina como debe de analizarse la pretensión deducida por los acusados, de suerte que dada la gran cantidad de droga aprehendida no pueda en este caso apreciarse dicha circunstancia de atenuación.

- En relación con D. Ramón , nos encontramos con que ha quedado acreditado a la vista de la prueba documental obrante la causa, en especial de los informes médicos y del centro penitenciario el Dueso obrantes a los folios 578 y 602, así como los que constan en el rollo de apelación (no foliado), emitidos por dicho centro penitenciario a requerimiento del acusado, así como a la vista del resultado del análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología en relación con la muestra de pelo que le fue tomada el día 25 de abril de 2014 por el médico forense, (análisis al folio 722); que D. Ramón cuando sucedieron los hechos consumía cocaína y además presentaba una dependencia tanto a dichas sustancia, como a la las anfetaminas y al alcohol, habiendo realizado durante su estancia en prisión con éxito un tratamiento de deshabituación de cocaína así como un tratamiento farmacológico desde el día 28 de enero de 2014 hasta el 24 de febrero de 2015 en que finalizó por mejoría. Asimismo, consta documentado en la causa que en el mes de noviembre de 2006 dicho acusado presentó un problema de abuso de cocaína acompañado de un trastorno del control de los impulsos acudiendo a consultas de apoyo psicológico en cinco ocasiones, y dejando de acudir a las mismas en el mes de agosto del 2007, sin que se haya practicado prueba alguna que evidencie que en la fecha en que sucedieron los hechos presentara ningún tipo de trastorno.

Así pues, lo único que ha quedado acreditado es que el acusado padece una drogodependencia de larga evolución, que incluso le han provocado puntualmenteun episodio conocido de abuso de cocaína en el año 2006, episodio que fue acompañado de un trastorno del control de impulsos, acudiendo a consultas de apoyo psicológico y completando un total de cinco entrevistas en las quemanifestaba encontrarse abstinente de consumo mencionado y con ausencia de pérdida de controlhasta que el mes de agosto del 2007 dejó de acudir, no existiendo constancia de ningún otro episodio de dichas características, ni de que cuando sucedieron los hechos padeciera trastorno alguno derivado del control de sus impulsos. En esta situación, la sala, teniendo en cuenta que dicho episodio sucedió casi ocho años antes de cometer los hechos que aquí se enjuician, y a la vista de la adecuada evolución del paciente, que tal y como se pone de manifiesto en los informes remitidos por el centro penitenciario, consta que ha finalizado su tratamiento de desintoxicación con éxito, siendo la impresión diagnóstica del último de los informes remitidos por el centro penitenciario, que el mismo además de dicha dependencia a la cocaína anfetaminas y alcohol presenta un posible trastorno del déficit de atención del adulto, la sala, teniendo encuentra todas esas circunstancias, y ante la falta de acreditación de que cuando sucedieron los hechos presentara altos patrones de consumo y tuviera alteradas de forma relevante sus facultades intelectivas y/o volitivas, lo único que puede apreciar con base a dicha acreditada adicción, y teniendo un cuenta la gran cantidad de droga aprendida, y la favorable evolución de su tratamiento de desintoxicación, es la concurrencia de laatenuante analógica de drogadicción prevista en el artículo 21.7, en relación con el 21.1 y 20.2 del código penal , entendiendo en consecuencia que dicha drogodependencia que padecía cuando sucedieron los hechos, disminuía levemente sin anular las sus facultades volitivas.

- Por su parte en relación con D. Onesimo , el examen del resultado del análisis toxicológico del mechón de pelo que le fue tomado por el médico forense en fecha 25 de abril de 2014, (folio 720) concluyó que el mismo en las fechas en que sucedieron los hechos era consumidor reiterado de cannabis y cocaína. No obstante lo anterior, no consta acreditado por medio alguno que dicho acusado presentara dependencia alguna a dichas sustancias, ni que dicho consumo afectara en modo alguno a sus facultades intelectivas ni volitivas, ni tampoco que le hubiera ocasionado ninguna problemática significativa, no habiéndose practicado prueba alguna que acredite ni cuál era su patrón de consumo, ni tan siquiera la antigüedad del mismo, no habiéndose tampoco acreditado que haya iniciado en ningún momento ningún tratamiento de desintoxicación, encontrándonos con que dicho acusado se acogió a su derecho a no declarar, no habiendo aportado prueba alguna que acredite tal afectación. En esta situación, y vista la gran importancia de la operación de narcotráfico que aquí se enjuicia, cuyo elemento determinante es por razones obvias el enriquecimiento ilícito, no cabe conforme a reiterada jurisprudencia, en base tan solo a un mero consumo, apreciar atenuación alguna.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente caso nos encontramos ante la comisión de un delito de aquellos que no generan responsabilidad civil.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal debe procederse a la individualización de la pena a imponer a cada uno de los acusados, teniendo un cuenta, que nos movemos en un marco penológico de entre 6 años y 1 día y 9 años de prisión y Multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga aprendida, habiendo sido la misma valorada en la suma de 614.195,4 €.

- Así pues, en relación con D. Ramón a tenor de lo dispuesto en el artículo 66, regla 1ª del Código Penal , al concurrir la atenuante analógica de drogadicción, procede imponer a dicho acusado la pena en la mitad inferior. Siendo esto así, y teniendo en cuenta su relevante participación en los hechos aquí enjuiciados, al haber sido la persona que aparece como destinatario final de la mercancía y haber ofrecido incluso su negocio para la recepción de la droga, y la elevadísima cantidad de la sustancia estupefaciente aprehendida, la sala estima adecuada a la gravedad de su conducta y a la relevancia de su aportación delictiva la imposición de una pena de7 AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la pena de MULTA DE 800.000 €, sin imposición de responsabilidad subsidiaria por impago de multa al haberse impuesto una pena privativa de libertad superior a cinco años tal y como así lo establece el artículo 53.3 del Código Penal .

- En relación conD. Onesimo , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66, regla 6ª del Código Penal , dada la relevante participación que también tuvo en los hechos aquí enjuiciados ya relatada y la elevada cantidad de droga incautada, procede imponerle las penas interesadas por el Ministerio Fiscal de8 AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la pena de MULTA DE 800.000 € también solicitada, sin imposición de responsabilidad subsidiaria por impago de multa al haberse impuesto una pena privativa de libertad superior a cinco años tal y como así lo establece el artículo 53.3 del Código Penal .

- Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66, regla 6ª del código penal , a la vista de la actividad desplegada porD. Sabino y D. Simón , ya descrita, y teniendo en cuenta también la importantísima cantidad de la sustancia aprehendida, procede imponer a cada uno de dichos acusados la pena de7 AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la pena de MULTA DE 800.000 €, sin imposición de responsabilidad subsidiaria por impago de multa al haberse impuesto una pena privativa de libertad superior a cinco años tal y como así lo establece el artículo 53.3 del Código Penal .

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la droga intervenida, del dinero, así como del ordenador, documentos y demás efectos intervenidos en el vehículo Seat Toledo matrícula Q-....-OV , acordando asimismo el comiso del mencionado vehículo al haber sido utilizado para la comisión del delito, así como de los teléfonos encontrados en poder de los acusados, todo ello por cuanto vista la envergadura de la operación aquí enjuiciada y la falta de suficientes recursos acreditados para acometerla, constando incluso respecto a D. Sabino un informe de averiguación patrimonial (folio 419) en el que la Agencia Tributaria concluye que dado que sus ingresos netos disponibles ascienden a un promedio de 1.608,77 € anuales el mismo necesariamente 'debe disponer de otros desconocidos', debe entederse que el dinero incautado procede del tráfico de drogas, siendo los demás efectos empleados para la operación de tráfico

OCTAVO.-El artículo 58 del Código Penal , dispone que el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente, se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada, aplicándose igual regla a las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.

En el presente caso, vista la duración de las penas impuestas a los tres acusados que se encuentran en situación de prisión preventiva, y el elevado riesgo de fuga derivado de las mismas, procede mantener la situación de prisión provisional acordada por el juez instructor, no siendo porcedente en este momento procesal acceder su puesta en liberad.

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En el presente caso, habiéndoseles absuelto de uno de los dos delitos por los que venían sido las costas relativas a dicho delito deben de declararse de oficio

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa D. Onesimo , D. Ramón , D. Sabino Y D. Simón , como Autores responsables, cada uno de ellos, deun delito CONSUMADO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo al tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud en notoria cantidad,previsto y penado en los artículos 368 , y 369.5 del Código Penal , con la concurrencia respecto a D. Ramón de la atenuante analógica de drogadicción a las siguientes penas:

A D. Onesimo ala pena de8 AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la pena de MULTA DE 800.000 €.

A D. Ramón , D. Sabino y D. Simón , ala pena de7 AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la pena de MULTA DE 800.000.

Se condena a cada acusado al pago de una octava parte de las costas causadas.

AsimismoDEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS, libremente y con todo tipo de pronunciamiento favorables a los acusados D. Onesimo , D. Ramón , D. Sabino Y D. Simón del delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el artículo 570 ter b)por el que habían sido acusados, declarando de oficio cuatro octavas partes de las costas causadas.

Asimismo se acuerda elcomisode la droga, dinero, así como del ordenador, documentos y demás efectos intervenidos en el vehículo Seat Toledo matrícula Q-....-OV , acordando asimismo el comiso del mencionado vehículo, y de los teléfonos encontrados en poder de los acusados.

Se mantiene la situación de prisión preventiva acordada en esta causa.

Abónese en su totalidad el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa si no les hubiera sido abonado con anterioridad.

Recábese, en su caso, la pieza de responsabilidad civil, al Juzgado de Instrucción del que procede al causa.

Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos.

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararserecurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha.DOY FE.