Sentencia Penal Nº 508/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 854/2015 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO DE TRABAJO:MJ

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0015624

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 854/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid

Procedimiento Abreviado 474/2014

Apelante: D.. Severiano

Procurador Dña. MILAGROS DURET ARGUELLO

Letrado D.. JOSE JAVIER MARZAN PELAEZ

Apelado: . MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 508/15

ILMOS. SRES MAGISTRADOS

Dña. CARMEN COMPAIRED PLO

D./Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN ( Ponente)

D./Dña. MODESTA MEDINA HERNANDEZ

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a 9 junio 2015.

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 474/2014 procedente del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid y seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar. Han sido partes en esta alzada: como apelante, Severiano , asistido por el Letrado Don José Javier Marzan Peláez y representado por la Procuradora Doña Milagros Duret Argüello; como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

Antecedentes

PRIMEROPor el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia 10 abril 2015 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' UNICO.- Son hechos probados y así se declaran que al acusado Severiano le fue impuesta una medida cautelar, con fecha 4 de diciembre de 2012, de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de su pareja Ofelia y de comunicación con la misma durante la duración del procedimiento hasta su resolución firme, la duración del procedimiento hasta su resolución firme, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid, a pesar de tener conocimiento de dicha medida y estando la misma en vigor advertido de las responsabilidades inherentes a su incumplimiento , sobre las 16:00 horas del dia 28 de octubre de 2013 fue detenido en el domicilio donde vivía Ofelia junto con el hijo común de la pareja, situado en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Madrid, cuando a propósito de unas diligencias distintas a la de estos hechos acudió la policía nacional al mismo'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Severiano como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de Medida Cautelar, previsto y penado en el art. 468.2 del Codigo Penal , sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, todo ello con imposición de la costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Severiano , asistido por el Letrado Don José Javier Marzan Peláez y representado por la Procuradora Doña Milagros Duret Argüello, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, a través de escrito de fecha 18 mayo 2015.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 22 mayo 2015, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 2 junio 2015 para deliberación.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente Severiano , asistido por el Letrado Don José Javier Marzan Peláez y representado por la Procuradora Doña Milagros Duret Argüello.

Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos:

Único.- Se afirma por la parte que aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo no excluye la punibilidad a pesar del consentimiento de la víctima en cancelar la orden de alejamiento o en convivir juntos, no es menos cierto que en el caso que nos ocupa cabría observar una ruptura de ese molde jurisprudencial, por cuanto las circunstancias personales de ambos, el tratamiento positivo en el CAID por parte de mi mandante y la absolución y 'eliminación' de la orden de alejamiento, habrían de incidir en una revisión de la Sentencia dictada y en la absolución de Severiano .

El Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida. Al resultar conforme a derecho la Sentencia, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal.

El propio análisis del recurrente, hace de la prueba practicada en el juicio oral, valorado por el juez que practicó la misma, prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

El recurrente trata de que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba interesada, como parte que es, sustituyendo el convencimiento del juez de instancia libremente formado, al apreciar con inmediación la prueba personal, pudiendo valorar, en consecuencia, el desarrollo de dicha prueba personal, expresando en su resolución la credibilidad de las personas que han depuesto en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.-Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración , la documental aportada consistente en el testimonio del Auto, de fecha 4 diciembre 2012 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 11 de Madrid (fs. 71 a 75), en el que se acuerda la orden de protección para Doña Ofelia , al prohibir al imputado Severiano aproximarse a una distancia inferior a 500 m de la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio centro de trabajo u otros lugares que frecuente; prohibición de comunicarse o de establecer contacto con la víctima por cualquier medio: verbal, escrito, visual, informático o telemático, advirtiendo que las medidas cautelares penales tendrían vigencia durante la tramitación del procedimiento y hasta que terminase por resolución firme.

Declaración del propio Severiano en la que afirma que conocía la medida, al igual que su pareja y sin perjuicio de lo ordenado, incumplió la citada orden por las razones de conveniencia que expone; declaración de la propia Ofelia quien igualmente reconoció haber reanudado la convivencia con su pareja al margen de la prohibición acordada.

Así pues, a la fecha en que ocurrieron los hechos, 4 diciembre 2012, la medida acordada continuaba vigente al encontrarse en aquel momento procesal el procedimiento pendiente de señalamiento para celebración del juicio. El que con posterioridad a la fecha indicada, la Sentencia dictada fuese absolutoria, no permite absolver al acusado del incumplimiento de la citada medida, dado que la medida cautelar dictada al amparo del artículo 544 bis de la LECRIM , está destinada, igual que las penas accesorias previstas en el artículo 57 del CP , a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección, admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad en la vida en común, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables soliciten su cese del juzgado de instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar ( STS 701/2003, 16 mayo ).

El consentimiento de la ofendida no puede eliminar la antijuricidadad del hecho, porque la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida, pese a que la misma haya sido acordada por razones de seguridad en beneficio de la mujer y para su protección, no siendo bienes jurídicos disponibles por parte de la víctima el de la protección de su vida y/o su integridad corporal.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO.-Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

La sentencia condena por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, debidamente acordada a través de resolución claramente notificada al perjudicado. Invoca la parte, la ausencia de intencionalidad en la comisión del acto delictivo. Sin embargo, se debe precisar cómo se actúa dolosamente cuando, conocidos los elementos que constituyen el tipo, se ejecuta consciente y voluntariamente la acción típica, sabiendo lo que se hace y queriendo hacerlo ( STS 318/2000 de 25 febrero ).

El dolo está integrado por dos elementos, cognoscitivo y volitivo, que son el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y de su resultado; y la voluntad de realizarla y de querer las consecuencias que se deriven de su comisión ( STS 1479/98, de 30 noviembre 1617/99 de 11 noviembre etc.).

Se pone en duda por la parte, el elemento volitivo del dolo. La prueba del mismo se desprende de los hechos declarados probados: la naturaleza del dolo y sus componentes punitivos deben ser extraídos ordinariamente de la estructura fáctica de lo declarado como acontecido por el tribunal sentenciador, al ser detenido el recurrente, en vigor la medida conforme se ha expuesto sobre las 16 horas del día 28 octubre 2013 en el domicilio donde vivía con Ofelia junto con el hijo común de la pareja, cuando a propósito de unas diligencias distintas a las de estos hechos acudió la policía nacional al mismo.

El agente de policía nacional con número de carnet profesional NUM002 , al igual que su compañero declararon como a su llegada al domicilio, a requerimiento de vecinos del inmueble, pudieron comprobar cómo el acusado se encontraba en el domicilio conviviendo con su pareja, por lo que procedieron a su detención. Afirman los agentes como conocía la orden, pues, a su llegada se escondió en el armario y al abandonar el lugar vieron al mismo asomado en la ventana, por lo que subieron nuevamente al piso comprobando la existencia de la orden y su vigencia e instruyeron diligencias.

La concurrencia del dolo no es susceptible de demostración por prueba directa, en cuanto expresión de conciencia y voluntad no perceptible sensorialmente, debiendo deducirse mediante juicio de inferencia de los datos objetivos y materiales ( STS 57/2000 de 27 enero ). La actitud mostrada por el acusado ante los agentes de esconderse ante la presencia policial, conforme declararon en el plenario y recoge la sentencia, concluye la intencionalidad de su conducta.

Así, se infiere de la sentencia dictada, al reflejar ésta las declaraciones de los agentes las que contando con la resolución judicial debidamente notificada, donde se acordaba la medida de alejamiento respecto de su pareja, llevan al juzgador a la plena convicción de la comisión por el acusado del delito imputado. El resultado posterior del procedimiento en el cual fue acordada la orden de protección, no tiene relación alguna con los hechos objeto de enjuiciamiento, al estar vigente la citada orden en el momento de la detención.

A esto se debe añadir, conforme resalta la sentencia que el hecho de que existiera convivencia con la pareja sentimental en el momento de los hechos o que se produjera ésta con el consentimiento de la mujer, no excluye la aplicación del artículo 468. 2 del CP , conforme al Acuerdo de fecha 25 noviembre 2008 pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ' el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal '.

Por las razones expuestas el recurso no puede prosperar.

CUARTO .-No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por Severiano , asistido por el Letrado Don José Javier Marzan Peláez y representado por la Procuradora Doña Milagros Duret Argüello, con impugnación del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 34 de Madrid, con fecha 10 abril 2015 , cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOSno haber lugar al mismo, y en su consecuencia SE CONFIRMAla resolución apelada en todas sus partes.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.