Sentencia Penal Nº 508/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 355/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
PC 914934564
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0242935
Procedimiento Abreviado 355/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3187/2016
MAGISTRADOS:
D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES
Dª. LUZ ALMEIDA CASTRO
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia,
ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 508/2017
En Madrid, a trece de julio de dos mil diecisiete.
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial
de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº43 seguida por un delito de
contra la salud pública , contra Don Lázaro , nacido en Circasia (Colombia), el día NUM001 de 1961, hijo
de Estanislao y de Brigida , con domicilio en actiualmente en el C. Penitenciario Estremera Madrid VII y con
Pasaporte de Colombia nº NUM002 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado
por la Procuradora de los Tribunales Enrique Alejandro Sastre.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salúd del art. 368, en cantidad de notoria importancia art 369.1.5 del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado Don. Lázaro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 8 años y seis meses de prisión, multa de 750000 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.



TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de interesar la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 350.000 euros.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Probado y así se declara que sobre las 12,40 horas del día 10 diciembre 2016, el acusado Lázaro , nacido en Colombia el NUM001 del año 1961, con pasaporte número NUM002 , estando al tiempo de los hechos en el período de estancia regular en España pero no teniendo autorización de residencia o trabajo en nuestro país y sin antecedentes penales, aterrizó en el aeropuerto de Madrid-Barajas ( Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar) en el vuelo de la compañía aérea Air Europa número NUM003 procedente de Bogotá (Colombia), portando en el equipaje de mano que traía dos bolsas de lona gris que contenían a su vez dos bolsas de plástico blanco con un total, cada una de ellas, de 7 paquetes de Café Quindio, en cuyo interior había una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con el siguiente peso neto: 1.- Un paquetes con 258,2 gramos y una pureza del 81%, (209,14 gramos de cocaína pura), cuyo valor asciende a 11.152 euros en su distribución en kilogramos.

2.- Un paquete con 817,8 gramos y una pureza del 79,8 % (652,60 gramos de cocaína pura), cuyo valor asciende a 34.800 euros en su distribución en kilogramos.

3.- Un paquete con 269,7 gramos y una pureza del 78,8 % (212,52 gramos de cocaína pura), cuyo valor asciende a 11.333 euros en su distribución en kilogramos.

4.- Un paquete con 816 gramos y una pureza del 79,5 % (648,72 gramos de cocaína pura), cuyo valor asciende a 34.593 euros en su distribución en kilogramos.

5.- Un paquete con 268,3 gramos y una pureza del 76,9 % (206,32 gramos de cocaína pura), cuyo valor asciende a 11.002 euros en su distribución en kilogramos.

6.- Un paquete con 810,4 gramos y una pureza del 78,8 % (638,59 gramos de cocaína pura), cuyo valor asciende a 34.0053 euros en su distribución en kilogramos.

7.- Un paquete con 298,6 gramos y una pureza del 77,6 % (231,71 gramos de cocaína pura), cuyo valor asciende a 33.975 euros en su distribución en kilogramos.

8.- Un paquete con 803,6 gramos y una pureza del 79,7 % (640,46 gramos de cocaína pura), cuyo valor asciende a 34,153 euros en su distribución en kilogramos.

9.- Un paquete con 277,6 gramos y una pureza del 78,9 % (219 gramos de cocaína pura), cuyo valor asciende a 11.679 euros en su distribución en kilogramos.

10.- Un paquete con 802,4 gramos y una pureza del 78,1 % (626,6gramos de cocaína pura), cuyo valor asciende a 33.418 euros en su distribución en kilogramos.

11.- Un paquete con 284,8 gramos y una pureza del 78,9 % (224,7 gramos de cocaína pura), cuyo valor asciende a 11.982 euros en su distribución en kilogramos.

12.- Un paquete con 801,2 gramos y una pureza del 78,8 % (631,34 gramos de cocaína pura), cuyo valor asciende a 33.667 euros en su distribución en kilogramos.

13.- Un paquete con 281,9 gramos y una pureza del 78,5 % (221,29 gramos de cocaína pura), cuyo valor asciende a 11.800 euros en su distribución en kilogramos.

14.- Un paquete con 804,9 gramos y una pureza del 80,6 % (648,74 gramos de cocaína pura), cuyo valor asciende a 34.595 euros en su distribución en kilogramos.

El total del peso bruto de la cocaína intervenida fue 8010 gramos, cuyo valor asciende en el mercado ilegal a un precio aproximado de 320.590 euros en su distribución en kilogramos.

El acusado intentaba introducir la sustancia en territorio nacional para su posterior comercialización.

En el momento de los hechos el acusado portaba 1000 € producto de la actividad de comercialización de esta sustancia.

El procesado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el momento de su detención en el propio aeropuerto de Madrid-Barajas, siendo decretada su prisión provisional por estos hechos el mismo día 10 de diciembre 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en su subtipo agravado de ser la cantidad objeto de tráfico de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5º del Código Penal , del que es criminalmente responsable en concepto de autor Lázaro , para quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

La figura delictiva típica, como con reiteración expresa el Tribunal Supremo ' ex pluribus', en Sentencia de 16 de diciembre de 2004 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y requiere: a) la concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna de las recogidas en la lista de los Convenios Internacionales suscritos por España y c) el elemento tendencial del destino al tráfico ilícito. Ello sentado, los hechos declarados probados son constitutivos del delito más arriba enunciado, al constar una posesión con destino al tráfico de una sustancia que debidamente analizada, resultó ser cocaína, y por tanto, de las que causan grave daño a la salud del consumidor (es la jurisprudencia la que ha procedido a la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud ( Sentencias de 11 de noviembre de 1983 , 15 de febrero de 1985 , 16 de diciembre de 1986 , 12 de julio de 1990 , 10 de octubre de 1990 , 12 de marzo de 1991 , 10 de junio de 1992 y Auto de 23 de octubre de 1996 , entre otras muchas) El total aprehendido y que se reseña en los hechos probados, ha de considerarse de notoria importancia a los efectos agravatorios previstos en el segundo precepto, al superar ampliamente la cantidad de 750 gramos de cocaína pura, que según acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, constituye el límite para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art.

369.1. 5º del C.P ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001 ).



SEGUNDO.- Responsabilidad del acusado.

De dicho delito es también responsable criminalmente, en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , el acusado, por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen. A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio oral y, fundamentalmente, por la declaración de Lázaro que, en cuanto tal, reconoció su participación en los hechos- cfr. grabación del acto del juicio oral- y, además, tomando en consideración la declaración en el plenario del agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM004 .



TERCERO.- Sobre la pena a imponer al acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el acusado.

Impondremos la pena de 6 AÑOS y 1 DIA DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA y MULTA DE 350.000 EUROS.

Apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 616/2015 de 7 May. 2015, Rec. 322/2015 'Como ya dijimos en Sentencias de 22 de octubre de 2001 y 9 de septiembre de 2003 , el artículo 66.1º del Código Penal , ahora artículo 72 tras la reforma del texto punitivo por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , ha concretado el mandato constitucional general contenido en el artículo 120.3 de la Constitución Española , imponiendo a los jueces y tribunales el deber específico de motivar la pena que se debe aplicar al autor del delito. De esta manera, el legislador ha dejado claro que la determinación de la pena es también una cuestión de derecho, sometida, por lo tanto, al control del tribunal del recurso.

En cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal'.

Respecto de las circunstancias del hecho, el total de cocaína que portaba ( 6011,73 gramos de sustancia pura), excede con mucho de la cantidad necesaria para apreciar notoria importancia ( 750 gramos ) y justifica una punición que en lo concerniente a la pena privativa de libertad se impone en el mínimo legalmente previsto y en lo relativo a la pena de multa, ligeramente por encima del umbral mínimo punitivo y dentro, en cualquier caso, de la mitad inferior de la pena.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga, dinero, y efectos intervenidos, dándoseles el destino que legalmente proceda.

Conforme a lo prevenido en el artículo 89.2 del CP , se acuerda la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en el mismo durante un plazo de 10 años, una vez que el penado haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, acceda al tercer grado u obtenga la libertad condicional. Se considera en este caso que la ejecución de la parte de la pena de prisión que se ordena resulta necesaria para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida. Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero ).

CUARTA.- Sobre las costas.

El artículo 123 del repetido Texto legal establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que deben ser impuestas al acusado las ocasionadas en este procedimiento.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Lázaro cuyas circunstancias personales ya constan, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud, en su subtipo agravado de ser notoria la cantidad objeto del delito, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 AÑOS y 1 DIA DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA y MULTA DE 350.000 EUROS, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, ha estado privado de libertad, así como el decomiso de la sustancia intervenida, dinero y efectos si los hubiere, dándoles destino legal, con imposición de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en el mismo durante un plazo de 10 años, una vez que el penado haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, acceda al tercer grado u obtenga la libertad condicional .

Notifiquese esta resolución a las partes.

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.