Sentencia Penal Nº 508/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 275/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 16
MADRID
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 275 / 18
Origen: Diligencias Previas nº 2543/15
Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid
PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE
S.M. EL REY , la siguiente:
SENTENCIA 508/ 18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Iltmos. Sres. de la Sección 16ª
Magistrados
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).
Dª. PILAR ALHAMBRA PEREZ.
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN
En Madrid a cinco de Julio de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº
PAB 275-18, seguida por delito de apropiación indebida, estafa y falsedad en el que aparece como acusado
Ángel , con DNI: NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 de 1956, hijo de Arcadio y de Julieta ,
representado por Procurador Sra. Aragón Segura y defendido por el Letrado Sr. Ollé Sese , habiendo sido parte
el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de WR Berkley Insurance Europe Limited, representada
por Procuradora Sra. Rodríguez Ruiz y defendida por Letrado Sr. Muñoz Villarreal

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de querella de la acusación particular , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación al 249 y 74 del C. Penal solicitando para el acusado la pena de tres años de prisión y accesorias y de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación al 390.1.4 del C. Penal , en concurso medial del artículo 77 1 y 3 del C. Penal , con un delito de estafa del artículo 248 y 249 del C. Penal , solicitando la pena de 1 año de prisón y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros , accesorias, indemnización a favor de la perjudicada en la suma de 19.984,01 euros por el primer delito y 4.662,88 euros por el segundo y costas.

La acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del C. Penal y del artículo 250.1.6 del mismo texto legal , solicitando pena de tres años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 50 euros, accesorias y como constitutivo de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.6 a la pena de tres años de prisión, accesorias y multa de 9 meses con cuota diaria de 50 euros, indemnización en la suma de 19.631,66 euros, y costas que incluirán las de la acusación particular. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y acusación particular solicitando la libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 26 de Junio de 2018, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones, si bien la defensa, alternativamente, solicitó la atenuante de reparación. Informaron todas las partes y se concedió el derecho a la última palabra al acusado.

HECHOS PROBADOS Primero.- Ángel , mayor de edad, sin antecedentes penales, en su condición de Abogado en ejercicio venía trabajando desde el año 2010 con la entidad aseguradora WR Berkley Insurance Europe Limited (en adelante Berkley), manteniendo con la misma una relación de naturaleza mercantil.

El objeto de dicha relación era la prestación de servicios como Abogado para la defensa y asistencia jurídica de los asegurados de dicha compañía en los procedimientos judiciales que se le encomendaran. Los asegurados de dicha compañía son Notarios , en virtud de póliza de responsabilidad civil profesional derivada de la actuación profesional de los citados Notarios, póliza suscrita por el Consejo General del Notariado y la entidad aseguradora Berkley.

En virtud de dicha póliza la entidad aseguradora, además de satisfacer y cubrir la responsabilidad civil de los Notarios derivada de su actuación profesional, estaba obligada al abono de los honorarios del citado Letrado por cada una de las actuaciones profesionales que el acusado realizara bajo el amaparo de la póliza.

El pago de la minuta correspondiente a los honorarios del Letrado acusado se efectuaba directamente por Berkley mediante transferencias a la cuenta del mismo. Igualmente estaba obligado a facilitar a la compañía aseguradora la recuperación de las costas procesales, debiendo prestar para ello la debida colaboración y si se recuperaban tales costas , las mismas debían reintegrarse a la compañía aseguradora, puesto que dicha entidad había abonado por anticipado los honorarios correspondientes al Letrado acusado.

No obstante lo anterior y pese a haber cobrado los honorarios correspondientes en diversos procedimientos judiciales de los que fue Letrado director, honorarios abonados directamente por Berkley, el acusado hizo suyos los importes que obtuvo en las sucesivas tasaciones de costas que se llevaron a cabo en los citados procedimientos judiciales.

Tales procedimientos judiciales fueron los siguientes: - Ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vitoria ( PO 1209-11) y defendiendo los intereses del Notario Sr Kutz Azqueta, cobró dos minutas de honorarios abonadas por Berkley por importe de 2354,34 euros el 4 de Noviembre de 2011 y por importe de 3552,23 euros el 28 de Mayo de 2012. No obstante lo anterior , el acusado cobró las costas de dicho proceso a la parte demandante, el 5 de Febrero de 2013, que ascendían a la cantidad de 3069,08 euros , ingresándolas en su patrimonio sin efectuar el reintegro o devolución de las mismas a Berkley y sin comunicárselo a la citada entidad aseguradora.

- Ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Málaga ( PO 194-12) y defendiendo los intereses del Notario Sr. Recatalá, cobró dos minutas de honorarios abonadas por Berkley de 1843,56 euros en fecha 17 de Abril de 2012 y otra de 2049,3 euros de fecha 3 de Enero de 2013. No obstante lo anterior , el acusado cobró las costas de dicho proceso por importe de 3.200 euros , ingresándolas en su patrimonio sin efectuar el reintegro o devolución de las mismas a Berkley y sin comunicárselo a la citada entidd aseguradora.

- Ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Gijón ( PO 1240-11) y defendiendo los intereses del Notario Sr. Torres Serrano, cobró dos minutas abonadas por Berkley, por importe de 3706,55 euros en fecha 2 de Julio de 2013 y otra por importe de 4301,27 euros en fecha 4 de Junio de 2012. No obstante lo anterior , el acusado cobró las costas de dicho proceso que incluían los honorarios de Procurador por importe de 1148,66 euros y los honorarios como Letrado por importe de 2294,59 euros, ingresando ambas cantidades en su patrimonio, sin efectuar el reintegro o devolución de las mismas, ni a Berkley , ni al Procurador, y sin comunicárselo a la entidad aseguradora. En este caso el importe total era de 3443, 25 euros.

- Ante el Juzgado de Primera Instancia número 73 de Madrid ( Juicio verbal 679/10) y defendiendo los intereses del Notario Sr. Madridejos Fenandez, cobró una minuta de 11.947,75 euros , abonada por Berkley.

No obstante lo anterior cobró el importe correspondiente a las costas de dicho procedimiento, por importe de 1638,48 euros , que incorporó a su patrimonio , sin reintegrar o devolver dicho importe a la entidad aseguradora y sin comunicárselo.

- Ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tomelloso ( PO 346/12 ), y defendiendo los intereses de la Notaria Sra. Alonso Ortiz, cobró una minuta de 2999,80 euros , abonada por Berkley. No obstante lo anterior el acusado consiguió , extraprocesalmente, el abono de las costas por parte de los demandantes, condenados en costas en dicho procedimiento por importe de 1223,18 euros, 1200,37 euros y 1200,37 euros, en total 3623,92 euros, que incoporó a su patrimonio, sin reintegrar o devolver dicho importe a la entidad aseguradora y sin comunicárselo. La cuantía total de estas sumas cobradas en concepto de costas asciende a 14.974,73 euros Segundo.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Salamanca se interpuso demanda contra los herederos del Notario Sr. Gómez Rulfo , correspondiendo la defensa del citado procedimiento ( PO 706/12) al acusado en virtud de la referida póliza de seguros. La parte demandante desistió de la misma, siendo notificado dicho desistimiento al Procurador que representaba los intereses de los herederos del Sr. Gómez Rulfo el 8 de Octubre de 2012. El acusado elaboró la contestación a la demanda el día 5 de Octubre de 2012, al no tener constancia, en dicha fecha, de que la parte actora finalmente iba a desistir. El acusado facturó a la entidad aseguradora una minuta de 4.662,88 euros por sus servicios profesionales en dicho procedimiento, cantidad que le fue abonada el 7 de Noviembre de 2012.

El acusado consignó en fecha 24 de Octubre de 2017 la suma de 26.000 euros para pago de la responsabilidad civil que pudiera derivar del presente procedimiento.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados en el primer párrafo del anterior apartado de esta sentencia se deducen de las propias declaraciones del acusado en el acto del juicio oral, de la prueba testifical practicada en dicho acto del plenario y de la abundante e inequívoca prueba documental que obra en las actuaciones.

En verdad y desde el punto de vista de la explicación de los motivos por los cuales este Tribunal alcanza la convicción manifestada en el número primero de los 'hechos probados', la cuestión quedaría clara simplemente acudiendo a la propia declaración del acusado en el acto del juicio oral. A preguntas del Ministerio Fiscal y tras una explicación previa muy extensa de su versión de los hechos, el acusado fue contestando punto por punto a lo sucedido en relación a los cinco pleitos que nos ocupan ( para resumir: Juzgado de Vitoria, Juzgado de Málaga, Juzgado de Gijón, Juzgado de Madrid y Juzgado de Tomelloso), habiendo reconocido en todos y cada uno de ellos, que en efecto el acusado cobró las minutas correspondientes a sus servicios profesionales de la aseguradora y que posteriormente también cobró las costas en dichos procedimientos, quedándose con su importe.

Eso sí, el acusado, argumenta que tal extremo , el de apoderarse del importe de las costas, no constituye ilícito alguno y que además lo hizo con autorización expresa de los Sres. Notarios a los que defendía. Como decimos con estas solas manifestaciones del acusado, la prueba de los hechos probados es evidente y lo es también, como luego explicaremos, la consecuencia jurídico penal de los mismos, es decir, la existencia de un delito de apropiación indebida. No obstante explicaremos algo más.

Como decimos el acusado ha reconocido que cobró de la compañía aseguradora sus correspondientes minutas relativas a cada uno de los cinco procedimientos judiciales que nos ocupan. No podía dejar de reconocer el acusado tal extremo, pues constan en la causa las correspondientes facturas emitidas en las que figura el membrete del Sr. Letrado acusado, la entidad a la que van dirigidas ( Berkley), la forma de pago mediante transferencia en la cuenta corriente del propio Letrado, la identificación del procedimiento y del asegurado e incluso en las mismas figura como referencia para el cobro de los honorarios, los criterios establecidos en la póliza suscrita entre Berkley y el Consejo General del Notariado (en adelante CGN), con el epígrafe 'Criterio C.G.N./Berkley', literalmente ( ver folios 60, 61, 64,89, 90, 94, 95, 99, 100, 131, 132,134, 135,...).

El acusado ha reconocido que Berkley ingresaba tales importes correspondientes a las minutas en su cuenta corriente. La evidencia documental es además incontestable. Sorprendemente frente a tal realidad objetiva y objetivada , el acusado pretendía sostener que no le unía relación alguna con la entidad aseguradora, pese a figurar en el panel de Abogados de la citada compañía , panel incorporado a la póliza , pese a figurar y a haber cobrado como asesor de la póliza, unos 100.000 euros al año ( ver folios 141 y 142 de la pieza documental, aportados tales documentos por el propio acusado), pese a reconocer el propio acusado que ha cobrado más 1.300.000 euros de la entidad aseguradora y pese a reconocer el propio acusado que aún le deben unos 800.000 euros.

Realmente es descatable que se argumente tal ausencia de relación entre la aseguradora y el acusado, frente a la evidencia documental, solo por el mero hecho de que no exista una firma del acusado en documento alguno contractual escrito entre dicha entidad aseguradora y el acusado.

El acusado no sólo conocía dicha relación contractual, no todos los contratos se materializan por escrito, sino que tal relación era intensa, muy fructífera para el acusado, sostenida a lo largo del tiempo, consistente en multiples procedimientos judiciales, además de los estudiados, consistente no sólo en una prestación de servicios profesionales a los asegurados, servicios profesionales en procedimientos judiciales que eran abonados por la compañía, sino también en servicios profesionales que directamente prestaba el acusado a la compañía relativos a una función de asesor de la póliza como puede verse en las facturas que se aportan por el propio acusado en los folios 141 y 142 de la pieza documental, en la que expresamente el acusado factura a Berkley en concepto de 'asesoramiento y seguimiento de la Póliza de Seguros de Responsabilidad Civil Profesional número NUM002 suscrita con el C.G.N.'.

Cabe preguntarse como puede argumentar el acusado que no conocía el contenido de la póliza en cuestión, cuando facturaba cantidades muy importantes ( 100.000 euros al año) en concepto de asesoramiento y seguimiento, precisamente de la póliza, cuando cobraba cantidades no menos importantes a lo largo de varios años en concepto de honorarios y cuando refería precisamente tales honorarios a los criterios o baremos fijados justamente en tal póliza ( observese que en todas las minutas profesionales se consigna el concepto 'Criterios CGN/Berkley').

Obviamente el acusado conocía el contenido de la póliza y tal póliza señala en su cláusula sexta, ultimo párrafo ( Defensa Judicial y Extrajudicial) que : 'La posible recuperación de costas procesales a los reclamantes de los Asegurados así como la recuperación frente a terceros de las indemnizaciones pagadas quedará a cargo del Asegurador, debiendo a tal efecto prestar los asegurados y letrados por él designados la colaboración que se les requiera a tal fin tanto por el CGN como por W. R. Berkley España'. No obstante y, como luego explicaremos en el siguiente fundamento jurídico, aún cuando a título hipotético y si se nos permite inverosímilmente, el acusado no conociera dicha clásula, los principios generales del Derecho, el propio Código Civil y hasta el sentido común de cualquier ciudadano, conducen a considerar ilícita la acción de cobrar dos veces por el mismo trabajo.

Del mismo modo el acusado ha reconocido , también constaba acreditado documental o testificalmente , que cobró las costas en los cinco procedimientos que nos ocupan y que cobró dichas costas con el consentimiento de los Notarios, que , según el acusado, eran quienes ostentaban dicho crédito. Como decimos y luego explicaremos, tal extremo no es cierto, es decir , no corresponde a los Notarios disponer de dichos importes recuperados por vía de tasación de costas y desde luego tal extremo no podía ser ignorado precisamente por un experto abogado civilista. Por otra parte en absoluto queda acreditado que dichos Notarios consintieran en tal extremo, es decir, que autorizaran al acusado a quedarse con las costas.

Hubiera sido sencillo para la defensa, ciertamente también para la acusación, traer al acto del juicio oral a tales Notarios, serían solo cuatro y los herederos del quinto, y que nos explicaran si realmente fue así. Ahora bien la supuesta e hipotética autorización de los Notarios no obsta a la realidad de los hechos, pues no corresponde a los Notarios disponer de dichos importes, sino a la entidad aseguradora que los adelantó en su momento al Sr. Letrado acusado.

Resumiendo y en cuanto al primero de los párrafos de los hechos probados la documentación obrante en autos , la prueba testifical ( comparecieron dos de los Procuradores y el representante legal de Berkley) y el propio reconocimiento del acusado, acreditan que el mismo cobró las minutas de honorarios correspondientes a los cinco procedimientos en cuestión por parte de Berkley, posteriormente vía tasación de costas o extrajudicialmente en un caso, recuperó dichos honorarios directamente de los demandantes condenados y no reintegró dichas sumas a la entidad aseguradora, sino que incorporó dichas últimas cantidades a su patrimonio, sumando dicho importe 14.974,73 euros . La suma que no coincide exactamente, por poco, con la señalada por el Ministerio Fiscal y acusación particular, la hemos comprobado factura a factura e importe a importe, sin perjuicio del error material o aritmético en que hayamos podido incurrir.

Los hechos declarados probados en el segundo párrafo del anterior apartado de esta sentencia, en relación a los cuales este Tribunal anticipa, como luego explicaremos, que no son constitutivos de delito alguno, se infieren igualmente de la declaración del acusado y de la prueba documental obrante en autos. Centran las acusaciones la supuesta comisión de hechos delictivos, en relación a estos hechos que se reflejan en el párrafo segundo de 'los hechos probados', en un engaño consistente en la simulación de la existencia de una contestación a la demanda que en verdad, según las acusaciones, no se llevó a cabo pues los demandantes desistieron del pleito antes de dar ocasión a la formulación de dicha contestación a la demanda.

En efecto el acusado elaboró una minuta por su actuación profesional en relación al procedimiento que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Salamanca, P.O. 706/12 . En dicha minuta profesional que obra al folio 197 del Tomo I de las actuaciones, no se especifica si llegó a formularse o no contestación a la demanda, simplemente se hace referencia a una suma, 4662,88 euros que correspondía , en concepto de honorarios, 'por su actuación profesional' en dicho expediente. Sostienen las acusaciones que para justificar dicha minuta se aportó una copia de la contestación a la demanda que en verdad no se había producido, es decir, que era una mera invención y que no se presentó en el Juzgado de Primera Instancia correspondiente.

Ahora bien el acusado explicó en el acto del juicio oral que su actuación profesional en dicho pleito consistió en activas gestiones con la parte demandante para tratar de convencer a la misma del desistimiento, siendo así que tal desistimiento llegó a su conocimiento el 8 de Octubre de 2012 y como quiera que el plazo para la contestación a la demanda vencía antes de dicha fecha, 'ad cautelam' optó por redactar la contestación a la demanda y remitírsela a la Procuradora a fin de evitar que si finalmente los demandantes no desistían, se considerara no evacuado el trámite de contestación a la demanda. El examen de la documentación obrante en autos acredita lo manifestado por el acusado. Veamos.

A los folios 216 a 219 del Tomo I de las actuaciones consta el escrito de desistimiento presentado por los demandantes en dicho procedimiento con fecha de presentación en el Juzgado de Primera Instancia 2 de octubre de 2012, consta el auto teniendo por desistidos a los demandantes notificado el 8 de Octubre de 2012. A su vez al folio 586 de la Pieza Documental, consta acuse de recibo de la Procuradora en el que da cuenta de haber recibido del Letrado hoy acusado la contestación a la demanda y señalando que 'hoy mismo la presento' y dicho correo electrónico es de fecha 4 de Octubre de 2012. Es decir a la fecha de redacción de la contestación a la demanda y de remisión de dicha contestación a la demanda a la Sra. Procuradora, el Letrado acusado ignoraba si la parte actora había desistido. Finalmente la Procuradora no presentó la contestación a la demanda, porque antes tuvo conocimiento del desistimiento de la parte actora, pero la contestación a la demanda existió, fue redactada por el Letrado y se entregó a la Procuradora. Por tanto no es una invención, no es un engaño para justificar honorarios, sino que el trabajo se llevó a cabo y se facturó por el mismo. Cuestión diferente es que si a la representación de Berkley cobrar dichos honorarios por redactar una contestación a la demanda, contestación que se redactó y que finalmente no se presentó porque no era necesaria, le parecen excesivos o no, pero tal hecho escapa del ámbito del Derecho Penal.

En suma y en relación a los hechos del segundo párrafo del anterior apartado de esta sentencia, ni ha existido falsedad de documento alguno pues la contestación a la demanda se redactó, se aportó a la Procuradora y por tanto existe, ni ha existido engaño de ningún tipo pues en la minuta de honorarios no se especifica si se presentó o no la demanda, si se desistió, simplemente se cobran unos honorarios por unos servicios profesionales que realmente se prestaron.

Segundo.- Los hechos declarados probados en el primer párrafo del anterior apartado de estas sentencia son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del C. Penal en su actual redacción ( artículo 252 del C. Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos) en relación al artículo 74 del C. Penal .

Castiga el legislador en dichos preceptos a quien en perjuicio de otro se apropiare para sí o para un tercero, de dinero, efectos , valores o cualquier otra cosa mueble, que hubiera recibido en depósito, comisión o custodia o por otro título que produzca obligación de devolverlos o negare haberlos recibido. Son elementos que integran el tipo penal en primer lugar la existencia de una acción consistente en la recepción de dinero o bienes muebles, en virtud de un título que produzca obligación de devolverlos, en segundo lugar que no se haya devuelto tal dinero o bienes muebles así recibidos y en tercer lugar que tal hecho de quedarse con el bien se produzca de forma consciente, intencionada y con ánimo de obtener un beneficio económico en perjuicio de tercero ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27.3.18 , 18.2.13 , 23.12.08 , 21.3.02 , de 26.11.01 , de 10.7.00 ,...).

La redacción del actual artículo 253 del C. Penal coincide en gran parte con la redacción del artículo 252 del C. Penal en su versión vigente en el momento del hecho y además la pena prevista en una u otra redacción es la misma, por lo que no es más beneficiosa la redacción anterior. En todo caso la diferencia entre el tipo penal del artículo 253 en la nueva redacción del C. Penal y la redacción vigente en el momento del hecho del artículo 252 del citado texto legal , está limitada al título de recepción de los bienes por administración, que en el caso de la nueva redacción constituyen un tipo penal diferente ( actual artículo 252 del C. Penal ), 'administración desleal'. Ahora bien en el caso que nos ocupa no estamos ante la administración de bienes ajenos que le son confiados a una persona, sino ante otro título que produce obligación de devolver el dinero y en consecuencia no nos afecta el cambio de redacción. En suma , los hechos declarados probados eran constitutivos de delito de apropiación indebida en el artículo 252 del C. Penal , antigua redacción y son constitutivos del mismo delito de apropiación indebida del artículo 253 del C. Penal en su nueva redacción.

Como decimos concurren los tres elementos citados. En primer lugar el acusado recibió las sumas correspondientes a las sucesivas tasaciones de costas de los diversos procedimientos judiciales y tenía la obligación legal de reintegrar dichos importes a la entidad aseguradora. Como acertadamente se adelantaba en el auto de la sección 4ª de esta Audiencia Provincial de fecha 20 de Febrero de 2017 por el que se descartaba el sobresemiento libre o provisional de la causa, existía una obligación contractual del Letrado acusado que claramente le compelía no sólo a reintegrar a la entidad aseguradora el importe recobrado mediante la tasación de costas, sino que le obligaba a prestar su colaboración en dicha tasación de costas, entre otras cosas, porque ya había cobrado dichos honorarios de la propia entidad aseguradora.

Como hemos indicado en el anterior apartado de esta sentencia en la cláusula sexta de la póliza suscrita, último párrafo expresamente se señala: 'La posible recuperación de costas procesales a los reclamantes de los Asegurados así como la recuperación frente a terceros de las indemnizaciones pagadas quedará a cargo del Asegurador, debiendo a tal efecto prestar los asegurados y letrados por él designados la colaboración que se les requiera a tal fin tanto por el CGN como por W. R. Berkley España'.

Obviamente y por las razones ya expuestas, el Letrado acusado conocía perfectamente dicha póliza y por supuesto dicha cláusula. Sin perjuicio de que el Letrado acusado hubiera firmado o no la misma, trabajaba para la entidad aseguradora desde hacía varios años, facturaba sus minutas conforme honorarios que justamente estaban establecidos en la mencionada póliza. No sólo en las minutas aparece expresamente indicado que los honorarios se computaban a través de los 'Criterios CGN/ Berkley' ( véanse todas y cada una de las minutas), sino que las cantidades e importes que reflejan cada minuta efectivamente son las que se ajustan a dichos honorarios. Evidentemente si el Letrado acusado conocía la póliza en cuanto a sus honorarios y los seguía a rajatabla, conocía el resto de la póliza. No sólo eso. Es que el Letrado acusado era quien asesoraba a Berkley en el seguimiento del cumplimiento de la póliza y cobraba por ello, ni más ni menos, que 100.000 euros anuales ( ver factura que aporta el propio acusado a los folios 141 y 142 de la Pieza Documental). Resulta cuando menos sorprendente y permítasenos la expresión, dicha con el máximo respeto por el acusado, que se cobren 100.000 euros al año por asesorar a una entidad aseguradora por el cumplimiento de una póliza y que se pretenda sostener que no se conocía la citada póliza en todos sus extremos.

Ahora bien no era necesario consignar contractualmente dicha obligación de restituir las costas a quien realmente le pertenecen, sino que , al haber recibido los honorarios previamente abonados por la entidad aseguradora, el recobro de dichos honorarios por vía de la tasación de costas, genera en el Letrado acusado la obligación de restituir dichos importes a quien realmente les pertenecen, en este caso la entidad aseguradora ( artículos 1156 y 1158 del C. Civil ), pues el Letrado ha cobrado ya sus honorarios y la deuda a su favor ya está satisfecha.

El derecho de crédito no lo ostentan los Notarios a cuyo favor se hace la tasación de costas, pues en suma dichos Notarios no han pagado al Letrado. Al Letrado le han pagado sus honorarios la entidad aseguradora, por tanto aún cuando contara con la autorización expresa de los Notarios para incorporar a su patrimonio dichos importes, es evidente que tal autorización no obsta a la comisión del hecho delictivo, pues no son los Notarios quienes ostentan dicho crédito, sino la entidad que hizo el pago de los honorarios. Nadie puede disponer de lo que no es de su propiedad. Podemos hablar , como se hace en el auto referido de la sección 4ª de esta Audiencia Provincial de la gestión de negocios jurídicos ajenos sin mandato del artículo 1888 del C. Civil que obliga igualmente a la restitución del dinero y a la buena gestión del mismo hasta su término, pero vamos más allá. Estamos hablando de un Letrado en ejercicio y además civilista y sin perjuicio de su obligación contractual , de su obligación legal de restituir lo cobrado por vía tasación de costas, existe el sentido común y cualquier ciudadano, sea o no experto en Derecho, en negocios o en cualquier industria o comercio, sabe y conoce algo que es elemental y es que nadie puede cobrar dos veces por el mismo trabajo y menos haciéndolo de forma oculta y sin conocimiento de los 'pagadores'.

Precisamente sobre la apropiación indebida de las costas del procedimiento por parte de Letrados , existe una copiosa producción jurisprudencial, manifestada en Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Marzo de 2018 , de 18 de Febrero de 2013 , de 23 de Diciembre de 2008 , entre otras muchas.

Por tanto se cumple el primero de los requisitos citados, es decir, el acusado recibió un dinero en virtud de un título que obligaba a su entrega a un tercero, en este caso la entidad aseguradora, quien previamente le había pagado sus honorarios.

El segundo requisito también se cumple, pues consta acreditado, lo ha reconocido el acusado, que no hizo entrega de dichas cantidades recibidas vía tasación de costas , a la aseguradora.

Por ultimo se cumple el tercero de los requisitos pues el acusado actuó de manera consciente y deliberada. Además de su condición de Letrado, el acusado trató de ocultar la recuperación de los honorarios vía tasación de costas, hasta el punto de negarse a dar explicaciones a la entidad aseguradora cuando por los responsables de la misma se le exigió una justificación a su actitud. El ánimo de lucro es igualmente evidente y desde luego no puede argumentar error , ni actuar en la creencia de que era legítima su actuación o que correspondía a otros conceptos, pues en las minutas previamente cobradas, como puede verse en las mismas, se cobraban en ocasiones no sólo estrictamente honorarios profesionales, sino también gastos de desplazamiento y otros gastos.

Por el contrario no concurre, a juicio de este Tribunal, la agravación específica del artículo 250.1.6 del C. Penal por la que se formuló acusación por parte de la representación legal de Berkley, no por parte del Ministerio Fiscal. Castiga el legislador en dicho precepto, de manera más intensa, a quien comete la apropiación indebida o la estafa, 'con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'.

En tal sentido es muy significativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Diciembre de 2017 , que remite a otras Sentencias del mismo Tribunal de 30.1.13 y 9.5.07 . En todas ellas se destaca la necesidad de aplicar con carácter restrictivo la citada agravación específica, exigiéndose un 'plus' tanto en lo que se refiere al abuso de relaciones personales, como en lo relativo a aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional. Tiene que haber algo más que una mera relación personal entre víctima y acusado o algo más que una mera relación profesional entre víctima y acusado y ese algo más consiste en el aprovechamiento, como elemento fundamental para el engaño o la apropiación indebida, de dicha relación personal o profesional. En el presente caso no existía relación personal entre el acusado y la entidad aseguradora, por razones obvias y en cuanto a la relación profesional la misma existía, caso contrario el delito no habría podido cometerse, pero no existe una especial circunstancia en el hecho que determine que justamente tal credibilidad profesional hubiera sido el elemento detonante o fundamental de la apropiación.

En otro orden de cosas la Sentencia del Tribunal Supremo citada de 13 de Diciembre de 2017 condena a un Letrado colaborador de una compañía de seguros, no le aprecia la agravación específica del artículo 250.1.6 del C. Penal , pero sí contempla compatible, por el contrario aplicar la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Abogado.

Por la acusación particular, no por el Ministerio Fiscal, se solicita dicha inhabilitación especial al amparo de lo señalado en los artículos 45 y 56 del C. Penal . Considera este Tribunal que existe una relación directa e ineludible entre la condición de Letrado del acusado y el delito cometido. En un doble sentido. En primer término es evidente que este delito se cometió por el ejercicio profesional del acusado como Letrado y por otro lado su condición de Letrado le facilita la comisión del hecho delictivo y además hace especialmente reprobable su conducta al no poder ignorar la ilicitud penal de su acción. Existiendo dicha relación directa entre el delito cometido y la condición de Letrado del acusado y habiendo cometido el delito con ocasión del ejercicio de su profesión, procede acordar la inhabilitación para el ejercicio de la profesión de Abogado durante el tiempo de la condena.

De conformidad a lo previsto en el artículo 74 del C. Penal existe continuidad delictiva. Existe delito continuado en la medida en que existe una pluralidad de acciones, existe un plan preconcebido, se aprovecha idéntica ocasión, la dinámica comisiva es la misma en todos los casos, se infringe el mismo bien jurídico y la parte perjudicada es la misma.

A tenor de lo señalado en el articulo 74.1 del C. Penal deberá imponerse la pena prevista para el delito más grave en su mitad superior. Todos los hechos cometidos merecen el mismo reproche penal, prisión de 6 meses a 3 años ( artículo 253 del C. Penal en relación al 249 del mismo texto legal ), y la mitad superior implica la imposición de una pena que irá de los 21 meses y 1 día de prisión a los 3 años de prisión. Sobre dicha horquilla penal se aplicarán las circunstancias modificativas.

Procede la absolución del acusado por los delitos de falsedad documental del artículo 392.1 del C.

Penal en relación al 390.1.4 del mismo texto legal en concurso ideal con estafa de los artículos 248 y 249 del C. Penal , tal y como solicitaba el Ministerio Fiscal y del delito de estafa del artículo 250.1.6 del C. Penal como solicitaba la acusación particular.

Los hechos declarados probados consignados en el segundo párrafo del anterior apartado de esta Sentencia no pueden integrar ni el tipo penal de falsedad , ni el tipo penal de estafa. En cuanto al tipo penal de falsedad, de entrada se configura como imposible , por falta de tipicidad penal, la existencia de una falsedad en documento público del artículo 390.1.4 del C. Penal ( faltar a la verdad en la narración de los hechos), cuando tal delito lo comete un particular ( artículo 392.1 del C. Penal ), justamente porque en dicho artículo 392.1 del C. Penal se excluye la tipicidad penal para el supuesto 4 del artículo 390.1 del mismo texto legal .

Estamos ante un particular y expresamente los particulares sólo pueden cometer el delito de falsedad del artículo 390.1 del C. Penal en sus tres primeros supuestos, no en el cuarto como solicitaba el Ministerio Fiscal.

Por otra parte la contestación a la demanda, tal y como hemos expresado en el anterior fundamento jurídico de esta sentencia y por las razones allí expuestas, existió, no es falsa e incluso fue remitida a la Procuradora quien finalmente no la presentó al haber desistido los demandantes.

Tampoco hay estafa, pues no hay engaño. Castiga el legislador en el artículo 248 del C. Penal , a quien con ánimo de lucro , utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero. No existe engaño desde el momento en que la contestación a la demanda existe, fue redactada y remitida a la Procuradora y en la minuta correspondiente no se indica que se presentara la contestación a la demanda, sino que simplemente se cobraban honorarios por servicios profesionales, siendo así que el acusado no faltó a la verdad en la minuta de honorarios, pues servicios profesionales se prestaron tales como estudio de la demanda, conversaciones con la otra parte para conseguir el desestimiento, entrevista con los herederos del Notario fallecido, redacción de la contestación a la demanda, aunque finalmente no hiciera falta presentarla, ..., por lo que , en suma procede la absolución del acusado por tales delitos de falsedad y estafa.

Tercero. .- Del citado delito continuado de apropiación indebida es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

Cuarto.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y concretamente la de reparación del daño del artículo 21.5 del C. Penal . Al hilo de ser requerido el acusado para la prestación de la fianza de responsabilidad civil, procedió a la consignación de 26.000 euros y además con intención de reparación ( ver escrito de consignación en la pieza de responsabilidad civil), por lo que atendiendo a las reglas del artículo 66.1.1 del Código Penal vigente procede imponer pena que no supere la mitad inferior, dentro de la horquilla ya fijada en virtud de la continuidad delictiva ( 21 meses y 1 día a 3 años de prisión) . Dentro de dicho margen optamos por la imposición de la pena mínima , 21 meses y 1 día de prisión, que es la mínima legal y se justifica por la concurrencia de dicha atenuante de reparación, la ausencia de antecedentes penales del acusado y el tiempo transcurrido desde los hechos.

Si impondrá la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Abogado durante el tiempo de la condena, al amparo de lo señalado en el artículo 45 y 56 del C. Penal y por las razones ya expuestas en el segundo fundamento jurídico de esta sentencia.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . El acusado deberá indemnizar a la entidad Berkley en la suma de 14.974,73 euros, correspondiente al importe recibido vía tasación de costas.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En la medida en que se ha condenado al acusado por uno de los hechos objeto de acusación y se le ha absuelto por otro de los hechos incluidos en las acusaciones públicas y particulares, las costas del juicio serán abonadas en su mitad por parte del acusado, si bien tales costas incluirán las de la acusación particular al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99 ; 22.1.02 ; 26.4.02 ...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ángel como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del C. Penal ( artículo 253 del mismo texto legal tras la reforma de la Ley Orgánica 1/15) en relación al artículo 74 del mismo texto legal , concurriendo circunstancia modificativa de reparación del daño del artículo 21.5 del C. Penal , a la pena de 21 meses y 1 día de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Abogado durante el tiempo de la condena , con abono del 50% de las costas del juicio, que incluirán las de la acusación particular, siendo declaradas de oficio el restante 50 % de las costas.

Deberá indemnizar a la entidad W.R. Berkley Insurance Europe Limited en la suma de 14.974,73 euros.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Ángel del delito de falsedad documental en concurso con estafa del que fue acusado por el Ministerio Fiscal y del delito de estafa agravada del que fue acusado por la acusación particular.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí la Letrada de la Administración de Justicia de lo que doy fe.-