Sentencia Penal Nº 508/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1489/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 6 / P 6
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0102066
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1489/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid
Procedimiento Abreviado 251/2017
Apelante: D./Dña. Gerardo
Procurador D./Dña. CARLOS ALFONSO CASTRO SERRANO
Letrado D./Dña. JORGE MALLEA FERRO
Apelado: D./Dña. Begoña y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. CARLOS VALERO SAEZ
Letrado D./Dña. MARIANO GONZALEZ RODRIGUEZ
SENTENCIA N º 508/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN 27ª
ILTMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Dª. María Tardón Olmos (Presidente)
Dª. Consuelo Romera Vaquero
D. José Antonio Blanco Anes (Ponente).
En Madrid, a trece de julio de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia ante la Sección Vigesimoséptima de esta Audiencia Provincial el
procedimiento abreviado nº 251/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, seguido por delito
de maltrato en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelante Don Gerardo , representado
por el Procurador Don Carlos Alfonso Serrano Castro, defendido por el Letrado Don Jorge Mallea Ferro; como
apelado el Ministerio Fiscal y Doña Begoña ; y Ponente el Ilmo. Magistrado Don José Antonio Blanco Anes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal, con fecha de 13 de abril de 2018, se dictó sentencia, que contiene los siguientes hechos probados: 'Se declara expresamente probado que el acusado, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 2 horas del día 15 de mayo de 2016, mantuvo una discusión con su cónyuge, Dña. Begoña , en la vía pública, en concreto en la zona de la CALLE000 de Madrid, en el curso de la cual y con el ánimo de quitarle a la niña menor de edad común, que la tenía la anterior, forcejeó con ella y le propinó dos golpes en la cara, no constando que a causa de ello sufriera la señora Begoña lesión alguna.' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Gerardo como autor responsable de un delito de maltrato de obra en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal , en el que concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal , a las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día; todo ello, imponiéndole el pago de las costas procesales devengadas .'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Gerardo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y Doña Begoña .



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.



CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, si bien se elimina la expresión: 'y le propinó dos golpes en la cara' .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación en base a un único motivo ' Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución española . Error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico '.

En realidad nos encontramos con un motivo basado en error en la apreciación de la prueba y consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de suficiente prueba de cargo para la condena, al entender, en síntesis, que el testigo Pedro Antonio señaló que el acusado fue hacia su esposa y forcejeó con ella para quitarle la niña, que no vio al acusado golpear o pegar puñetazo a su esposa, no ratificado en juicio la declaración previa de instrucción. El hecho de que exista un forcejeo no supone que Gerardo pretendiese menoscabar la integridad física de su esposa. El atestado policial no es un medio de prueba en sí mismo sino que debe ser objeto de prueba en el juicio oral, por tanto, las declaraciones prestadas por dicho testigo en el lugar de los hechos a los agentes actuantes deberían haber sido objeto de prueba en juicio y no darse por probadas por el mero hecho de constar en el atestado. Además el juzgador obvia la declaración prestada por el testigo Alexis , quién no vio que Gerardo agrediera a su esposa, si no qué vino y cogió a su niña, apareciendo en ese momento Pedro Antonio con el que discutió, termina solicitando la revocación de la sentencia apelada y que se decrete la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.



TERCERO.- El recurso debe prosperar.

Nos encontramos con que la única prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado es la declaración del testigo Pedro Antonio , y además, de la versión dada por el mismo en fase sumarial.

En materia de declaraciones de testigos las contradicciones, retractaciones o correcciones no significan inexistencia de prueba de cargo, sino que constituyen un supuesto de valoración probatoria, pudiendo el Juez o Tribunal confrontar unas y otras versiones y formar un juicio en conciencia, y cuando la contradicción deviene en el acto del juicio oral corresponde al juzgador la ponderación de la credibilidad del declarante conforme a los principios que rigen aquél y en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 LECrim ., pudiendo el Juez o Tribunal enjuiciador reconocer mayor fiabilidad a las resultantes del sumario, si en conciencia considera éstas más verosímiles, siempre que hayan sido sometidas a contradicción en el plenario, como ha sido el caso, en el que, tanto por la Sra. representante del Ministerio Fiscal como por la Magistrada a quo, le fueron leídas las declaraciones efectuadas por él durante la instrucción y fue interrogado por las contradicciones existentes.

En el presente caso, nos encontramos con que como se señala en la sentencia del magistrado a quo existe una clara contradicción entre la declaración sumarial del testigo Pedro Antonio y la prestada en el Plenario, quien mientras en instrucción señaló que el acusado le pegó dos puñetazos en la cara, en el Plenario, que forcejeo para quitarle la niña y luego discutió con el acusado, que pensó que en el segundo forcejeo le pegó. Por el Ministerio Fiscal en el acto de Plenario le pregunta por dicha contradicción y señala que le pareció pero que no vio los puñetazos. Por SSª se le hace ver nuevamente la discrepancia, y señala que creía que le había pegado, que es ahora cuando está diciendo la verdad. Por el juzgador se le hace saber que en el caso de ser cierta la declaración prestada en el Plenario, podría incurrir en un delito de falso testimonio, incluso podría haber incurrido en un delito de calumnias, preguntado por si quiere replantear la respuesta, el mismo mantiene su respuesta.

En cuanto a la testifical presentaba por la defensa respecto de Alexis , es una declaración muy escueta, si bien en la misma señala que estaban en un bar, vino Gerardo y cogió a la niña, apareció Pedro Antonio y emperezaron a discutir, y se fue Gerardo . Que no golpeo a su mujer. La declaración hecha por el mismo fue a preguntas de la Defensa, no haciendo la acusación ninguna pregunta al testigo.

No se pueden tener en consideración las declaraciones que constan de los Agentes de la Policía Nacional en el atestado, dado que la prueba sobre la testifical de los mismos, fue propuesta tanto por el Ministerio Fiscal y por la Defensa, siendo inadmitida por auto de 16 de enero de 2018 (folio 164 y 165) al no estimarse oportuna para el enjuiciamiento de los hechos objeto de las actuaciones, lo que ha imposibilitado someter a contradicción lo alegado por estos.

Así las cosas, no se puede tener por acreditada la existencia de dos golpes en la cara, por existir un déficit probatorio al respecto, teniendo que el testigo directo Pedro Antonio manifiesta que no hubo puñetazos a pesar de que se le hacen saber las consecuencias que conlleva para su persona el cambio de testimonio en el Plenario, que el testigo presentado por la defensa relatando que no hubo ningún tipo de golpeo del acusado hacia su esposa, que no se pueden tener en cuenta las declaraciones se los Agentes de la Policía Nacional, por haber sido inadmitida su declaración, no existiendo un parte médico que corrobore dichos golpes, no siendo suficiente que en la declaración sumarial del testigo Pedro Antonio , por mucho más creíble que resulte ésta que la prestada por el mismo en el Plenario.

En cuanto al forcejeo que queda acredita en los hechos probados, debe determinarse qué ha de entenderse por maltrato. Como dice la Sentencia Audiencia Provincial núm. 880/2005 Tarragona (Sección 2), de 17 octubre : 'Es obvio que las exigencias de tipicidad reclaman la aplicación de un rígido estándar que obliga a interpretar los elementos rectores del tipo de forma estricta, no superando el umbral del significado literal posible de las expresiones que el legislador utiliza para conformar la conducta prohibida. Si acudimos al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, encontramos que maltrato como sustantivo participa de la acción de maltratar que significa tratar mal o menoscabar. Dicho significado literal coliga con las exigencias subjetivas que derivadas del principio de culpabilidad, se decantan con claridad del contexto sistemático donde se ubica el precepto, dentro de los delitos contra la integridad física. Es obvio que sin perjuicio de la no necesidad típica de resultado de lesión, el tipo reclama que la acción patentice una intención de menoscabar, como núcleo de la conducta prohibida. Precisamente, la no necesidad de un específico desvalor de resultado, como elemento de la antijuridicidad, reclama, en lógica consecuencia, una mayor intensificación del desvalor de acción que permita identificar la carga de lesividad relevante. De alguna manera, el maltrato se sitúa, en términos normativos, como una forma previa del delito de lesiones, como una manifestación asimilable a formas intentadas, que permite el adelantamiento de la barrera de protección penal. Pero por ese mismo motivo, el resultado de la prueba plenaria debe patentizar una voluntad final clara de menoscabo, un grado más elevado de intencionalidad en la acción. El maltrato, por tanto, correspondería a la tipología de delitos de tendencia interna intensificada, pues sólo de esa manera nos aseguramos una razonable correspondencia, en términos de proporcionalidad, entre antijuridicidad y la mayor sanción que previene el Código. ' El maltrato de obra típico requiere, pues, la presencia de un cierto acometimiento, de una suerte de agresión física que no se conforma con el mero contacto y se distingue de la falta de lesiones en que, mientras en ésta se precisa que se cause a la víctima una lesión, en aquélla no resulta necesaria la producción de ese resultado.

Pues bien, en el presente asunto, la sentencia apelada sólo hace constar simplemente como hecho probado que el acusado 'forcejeo con ella', lo que entiende la Sala que no puede ser delictualmente relevante.

En efecto, compartiendo el criterio de la Sentencia Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, de 17 octubre de 2005 citada, no podemos olvidar elementales exigencias de correlación racional entre grado de lesividad de la acción manifestada y respuesta penal. No es concebible que en un Estado democrático que proclama la libertad como valor fundacional del sistema de convivencia, el legislador racional pueda anudar una pena de seis meses de prisión, como mínimo, a episodios de extrema levedad, como sería el ejemplo al que antes hemos hecho referencia. Los fines de protección de la norma aparecen, en este momento, como un elemento indispensable para abordar la interpretación de los tipos penales. Por ello, procede absolver al acusado del delito de maltrato en el ámbito familiar de que venía siendo acusado.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Carlos Alfonso Serrano Castro, en nombre y representación de Don Gerardo , contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 251/2017 y, en consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, absolviendo a Don Gerardo del delito de maltrato en el ámbito familiar de que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.