Sentencia Penal Nº 509/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 259/2009 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 259/2009

PROC. ORAL Nº 514/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 26 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 509/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 24 de Noviembre de 2009.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, Juicio Oral nº 514/09, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Juan Ignacio y otros, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, de fecha 26 de Mayo de 2009, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Presidente de la Sección, Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid dictó sentencia, de fecha 26 de Mayo de 2009 , cuyo relato fáctico es el siguiente: "Que Juan Ignacio , mayor de edad, sin antecedentes penales, se encontraba separado de la que fuera su esposa Leocadia en virtud de sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba el dia 29 de mayo de 1997 y en la que aprobó el Convenio Regulador subscrito por los anteriores el 27 de septiembre de 1996 y en el cual se liquidaba la sociedad de gananciales con adjudicación a Juan Ignacio la propiedad del piso sito en Collado Villalba, Conjunto de Urbanismo DIRECCION000 , bloque NUM000 NUM001 , estableciéndose que el mismo no podría transmitir dicha vivienda, ni venderla, ni cederla, ni alquilarla, ni gravarla, ni darla en garantía, ni perder su pleno dominio ni su posesión, en tanto el hijo menor del matrimonio, nacido el 1 de marzo de 1985, fuera menor de edad; pero habiendo tenido conocimiento de que su esposa había presentado con fecha 7 de julio de 1997 demanda de modificación de medidas y en la que interesaba que se le atribuyera la guarda y custodia del hijo menor y el uso y disfrute del domicilio conyugal, siendole notificada el 25 de septiembre de 1997, procedió a vender la vivienda mediante escritura otorgada el 20 de noviembre de 1997. Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba en fecha 30 de marzo en incidente 385/1997 se dictó sentencia por la que se atribuía el uso y disfrute de la vivienda anteriormente referida al hijo menor y a la madre y la obligación del padre de contribuir al sostenimiento del hijo menor de edad con la suma de 30000 pts. (180 euros que se revisaría anualmente conforme al IPC y sin que Juan Ignacio haya abonado ninguna mensualidad desde el mes de marzo de 1998 hasta su mayoria de edad el 1 de marzo del 2003 y tras ello el referido cesó en estudiar y ha estado empleado en distintos periodos y uno de ellos por un año y medio.

El Convenio Regulador subscrito en fecha 27 de septiembre de 1996 y homologado por sentencia de 19 de mayo del 2007 en su estipulación segunda prevenía dadas las circunstancias personales y el delicado estado de salud de la hija mayor de edad del matrimonio; Adelaida permanece viviendo, si así resultare a su voluntad en el mencionado domicilio, ocupando una habitación del mismo para su uso exclusivo y plena disposición al igual que su hermano."

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo absolver y absuelvo a Juan Ignacio del delito del art. 227.1 del Código Penal de que venía acusado y se declaran de oficio las costas causadas."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. Javier Iglesias Gomez, en representación de Juan Ignacio y otros, recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y el Procurador D. Miguel Angel Ayuso Morales, en representación de Juan Ignacio , remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 31 de Julio de 2009 tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia de igual fecha se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 23 de Noviembre de 2009 .

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- El hilo conductor del recurso planteado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal nº 26 de esta capital, gira en torno a la errónea apreciación de la prueba en que, a su juicio, se ha incurrido en la sentencia dictada. Alega para ello que no ha existido la prescripción del delito enjuiciado, de abandono de familia, por cuanto aunque el hijo alcanzó la mayoría de edad, carecía de medios económicos para su subsistencia, y aunque el citado declaró en el acto del juicio haber trabajado durante un tiempo, tal circunstancia no debió ser motivo para entender extinguida la obligación de alimentos, que aún subsiste dado que el hijo no trabaja y se encuentra estudiando, por todo lo cual estima que existe prueba suficiente para poder incriminar al acusado por el delito que se le imputaba, del art. 227.1º del Código Penal .

SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión suscitada, ha de partirse de la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en su sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y otras sucesivas del mismo año 2002, doctrina mantenida después en sentencias como la 41/2003, de 27 de febrero y la 68/2003, de 9 de abril , conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse sin publicidad, inmediación y contradicción, si es que la citada condena ha de basarse en la nueva valoración de esas pruebas, lo que sucede en el presente caso, ya que para poder decidir si el acusado absuelto ha sido o no autor del delito de abandono de familia que se le imputa o si éste ha prescrito o no, es necesario valorar, con carácter principal, las declaraciones vertidas en el juicio oral por el acusado y los testigos que comparecieron al mismo, como nos dice la doctrina antes dicha y se menciona en el recurso.

En este sentido la STC 167/2002 mencionaba " las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, (que) tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que "es probablemente el (posible contenido del recurso) relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones".

Pues bien, esta limitación se extiende, según la doctrina que se cita, a la imposibilidad de que la Audiencia Provincial pueda valorar por sí misma cualquier prueba sometida al principio de inmediación, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció. La STC 230/2002 lo expresa en estos términos rotundos: "Así pues, en aplicación de la doctrina establecida en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal, y que corrigiera con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal, lo que conduce a la estimación en este extremo de la demanda de amparo".

Tal doctrina se reitera en la STC 41/2003, de 27 de febrero , cuando señala: "... teniendo en cuenta la doctrina establecida a partir de la STC 167/2002 , ha de declararse la vulneración en la Sentencia impugnada del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), pues el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del referido derecho fundamental exigía que el Tribunal de apelación hubiese oído personalmente los testimonios (..) y la declaración del acusado, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir válidamente la efectuada por el Juzgado de lo Penal.".

Entre las últimas sentencias del TC, la 96/2004, de 24 de mayo , concluye que " la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción".

En consecuencia, y en aplicación de la jurisprudencia constitucional indicada, al no poder ser objeto de repetición en esta alzada las pruebas practicadas en el juicio oral-lo que, como señala la SAP de Sevilla de 15 de Junio de 2004 , plantearía la constitucionalidad de la limitación establecida en el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - y al estar fuera de discusión la posibilidad de que el Tribunal pueda introducir de oficio prueba de cargo en contra del reo, resulta evidente que no puede procederse a emitir una condena en esta apelación sobre la base de corregir la valoración de una prueba de cargo de naturaleza personal que este Tribunal no ha presenciado, lo que ha de motivar el rechazo del recurso deducido.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Iglesias Gomez, en representación de Juan Ignacio y otros, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, de fecha 26 de Mayo de 2009 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.