Sentencia Penal Nº 509/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 241/2010 de 12 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMO SEGUNDA

Rollo de Apelación núm. 241/2010

Procedimiento Abreviado núm. 75/2010

Juzgado de lo Penal núm. 26 de Barcelona

SENTENCIA 509/2010

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Joan Francesc Uría Martínez

Ilmo. Sr. D. Francesc Abellanet Guillot

Ilmo. Sr. D. José Ramón Agustina Sanllehí

En la ciudad de Barcelona, a 12 de noviembre de 2010.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados al margen, ha visto los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de don Indalecio , don Plácido y don Carlos Miguel , contra la Sentencia de fecha 30 de abril de 2010, dictada por S.S.ª Ilma. doña Maria Àngels Falip i Ibarz, Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 26 de Barcelona , en el marco del Procedimiento Abreviado seguido con el núm. 75/2010. Ha actuado como Magistrado ponente de la presente resolución S.S.ª Ilma. don José Ramón Agustina Sanllehí, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia en la que se declararon los siguientes hechos probados:

«Se declara probado que el acusado, Plácido , mayor de edad, de nacionalidad marroquí y con permiso para residir en España, ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 2.08.2006 por un delito de robo con violencia a la pena de dos años de prisión, habiéndole notificado la suspensión de la ejecución de dicha pena, por un plazo de dos años, el día 22.03.2007; el acusado Carlos Miguel , mayor de edad, de nacionalidad marroquí y con permiso de residencia en España; y Indalecio , mayor de edad, de nacionalidad marroquí y con antecedentes penales no computables en esta causa, con permiso para residir en España, el día 25 de enero de 2010, sobre la 1:00 horas, actuando de común acuerdo para conseguir un beneficio económico, abordaron al turista noruego Florentino mientras se hallaba realizando una extracción de dinero en el cajero automático sito en las Ramblas núm. 26 de Barcelona y, tras rodearle entre todos y darle empujones, consiguieron sustraerle la cantidad de 200 euros que tenía en la mano, siendo sorprendidos en la acción por una dotación policial, que procedió a su inmediata detención. Personada dicha dotación policial en el lugar, el acusado Plácido indicó a los agentes que el dinero sustraído lo tenía el acusado Indalecio en el interior de la boca, recuperando efectivamente de dicho lugar la suma de 200 euros sutraídos, que fueron entregados en calidad de depósito a su propietario.

No ha quedado probado que el acusado Segismundo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, tuviera intervención alguna en los hechos, el cual se limitó a indicar en voz alta que venía la policía».

SEGUNDO .- En la parte dispositiva de la sentencia apelada se condenó al acusado Plácido como autor criminalmente responsable de un delito intentado de robo con intimidación, concurriendo la agravante de abuso de superioridad (art. 22.2 CP ) y de reincidencia (art. 22.8 CP ), así como la circunstancia atenuante de confesión de los hechos (art. 21.4 CP ), a la pena de diecinueve meses de prisión; al acusado Carlos Miguel como autor criminalmente responsable de un delito intentado de robo con intimidación, concurriendo la agravante de abuso de superioridad (art. 22.2 CP ) y de reincidencia (art. 22.8 CP ), a la pena de veintidós meses de prisión; y al acusado Indalecio como autor criminalmente responsable de un delito intentado de robo con intimidación, concurriendo la agravante de abuso de superioridad (art. 22.2 CP ), a la pena de diecinueve meses de prisión.

TERCERO .- Notificada que fue dicha resolución a todas las partes personadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por parte de las representaciones procesales de don Indalecio , don Plácido y don Carlos Miguel , en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida para que, en su lugar, se dictara otra nueva absolutoria respecto de sus respectivos representados.

CUARTO. - Admitidos a trámite que fueron los expresados recursos, se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que pudiera formular alegaciones durante el plazo legal. Evacuando dicho trámite el Ministerio Fiscal presentó escrito oponiéndose a los mismos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida; tras de lo cual, se remitieron los autos originales a esta Audiencia, tramitándose el recurso conforme a Derecho.

Hechos

ÚNICO .- De acuerdo con la fundamentación de la presente sentencia, el relato de hechos probados contenido en la sentencia que es objeto de recurso, y que se acaba de recoger, debe ser sustituido por el siguiente:

Se declara probado que el acusado, Plácido , mayor de edad, de nacionalidad marroquí y con permiso para residir en España, ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 2.08.2006 por un delito de robo con violencia a la pena de dos años de prisión, habiéndole notificado la suspensión de la ejecución de dicha pena, por un plazo de dos años, el día 22.03.2007; el acusado Carlos Miguel , mayor de edad, de nacionalidad marroquí y con permiso de residencia en España; y Indalecio , mayor de edad, de nacionalidad marroquí y con antecedentes penales no computables en esta causa, con permiso para residir en España, el día 25 de enero de 2010, sobre la 1:00 horas, se hallaban presentes en el cajero automático sito en las Ramblas núm. 26 de Barcelona junto a Florentino , turista de nacionalidad noruega que había acudido al mismo para realizar una extracción de dinero.

Tras ser avisados por un taxista, se personó en el lugar una dotación policial que se encontraba a apenas unos 40 metros y, tras observar ciertos zarandeos desde la distancia, cuando los agentes llegaron al mismo, encontraron a los acusados rodeando a la víctima, siendo en ese momento uno de ellos sujetado por Florentino .

No ha quedado suficientemente acreditado que dichos acusados, tras rodearle entre todos y darle empujones, consiguieran sustraerle la cantidad alguna a Florentino , pese a que uno de los acusados, Indalecio , extrajera de la boca la cantidad de 200 euros.

Tampoco ha quedado probado que el acusado Segismundo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, tuviera intervención alguna en los hechos que presuntamente se le imputaban.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la representación de don Indalecio contra la sentencia condenatoria recaída en primera instancia alegando, como primer motivo de su recurso, error en la apreciación de la prueba respecto de la sustracción del dinero, en tanto que los agentes policiales no observaron cómo se llevó a cabo la traslación patrimonial, así como respecto del empleo de fuerza, por cuanto dichos agentes, pese a observar zarandeos, no identificaron en el plenario quién fue el autor de los mismos; y, en segundo lugar, quebrantamiento de normas y garantías procesales y, concretamente, del principio de presunción de inocencia, en la medida que considera no enervada suficientemente dicha presunción.

En relación con este segundo motivo de recurso, no habiendo declarado Don. Florentino en el acto del Juicio Oral, pese a encontrarse debidamente citado, se aduce que las únicas manifestaciones de la víctima obrantes en la causa fueron recogidas en sede policial, sin presencia de letrado alguno de los acusados, careciendo de validez alguna para constituirse en prueba de cargo.

SEGUNDO .- Del mismo modo, con similares motivos de recurso se alza la representación procesal de don Plácido , alegando error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto, en relación a este último extremo, la acusación renunció a la prueba testifical de la presunta víctima, único testigo directo de cargo, practicándose tan sólo en el plenario la prueba testifical de los agentes de policía, testimonio de referencia que ni tan siquiera coincide con la declaración prestada por la víctima en sede policial.

Junto a ello, ad cautelam y sin perjuicio de lo anterior, esta parte solicita la apreciación como atenuante muy cualificada, ex art. 66 CP , de las circunstancias modificativas de los arts. 21.4 y 21.5 CP .

Por último, la representación procesal de don Carlos Miguel , tras invocar infracción de ley por vulneración del derecho y del principio de presunción de inocencia, en relación con la apreciación errónea de la prueba, alega error en la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad (art. 22.2 CP ).

Respecto al segundo motivo de recurso, se argumenta que la situación de superioridad física parece contradecirse con el hecho de que la presunta víctima, según consta en las actuaciones, cogió por el cuello a uno de los acusados. Además, la comisión del delito de robo con intimidación lleva consigo y, por tanto, absorbe, en el caso concreto, la circunstancia de dicha superioridad numérica, no pudiéndose, a juicio de esta parte, penalizar doblemente esa misma circunstancia.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal, por su parte, se opuso a los recursos de apelación interpuestos entendiendo que había existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia: por un lado, por las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes de policía, quienes, tal y como se recoge en la resolución recurrida, se encontraban a apenas unos 40 metros del lugar de los hechos y, cuando llegaron al mismo, encontraron a los acusados rodeando a la víctima, siendo en ese momento uno de ellos sujetado por la propia víctima; por otro, y junto a los extremos acabados de referir, por el hecho de que uno de los acusados, Indalecio , extrajo de la boca la cantidad de 200 euros que había sido sustraída al turista, elemento de corroboración de la versión aportada por los agentes.

CUARTO. - Debemos centrarnos primeramente en el motivo de recurso planteado por la representación de don Indalecio según el cual no habiendo declarado Don. Florentino en el acto del Juicio Oral, pese a encontrarse debidamente citado, aduce esta parte que las únicas manifestaciones de la víctima obrantes en la causa fueron recogidas en sede policial, sin presencia de letrado alguno de los acusados, careciendo de validez alguna para constituirse en prueba de cargo. Veamos, por tanto, en qué medida este hecho supone un quebrantamiento de normas y garantías procesales determinante para entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el derecho de defensa que debe presidir la actividad probatoria en el proceso penal.

Ciertamente, la Sala 2ª del Tribunal Supremo (SSTS 904/2006 de 16 de octubre , 1080/2006 de 2 de noviembre , 732/2009 de 7 de julio , 1238/2009 de 11 de diciembre ), ha entendido que «las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, excepciones, que han de ser interpretadas restrictivamente. Pues no puede negarse todo valor probatorio, y en todo caso, a las diligencias sumariales

Concretamente en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 714 y 730 de la LECrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio . Bien entendido que como expresa rotundamente la STC 206/2003 , "debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero , F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim « se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía »". Sólo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles» ( STS 867/2010, de 21 de octubre , ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

Pues bien, a pesar de que la jurisprudencia admite casos de excepción en los que puede admitirse como prueba válida ciertas declaraciones sumariales, su admisión siempre queda condicionada, a la luz de esa jurisprudencia, a ciertos requisitos, siendo el primero de los mismos que la diligencia se hubiere realizado en fase de instrucción. Extremo éste que no concurre en el supuesto que estamos analizando.

Así, en la misma STS 867/2010 se afirma más adelante que «es necesario que la presencia del testigo en el juicio oral para ser interrogado directamente no sea posible [...]. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral . En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

La utilización del art. 730 LECr queda limitada a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero.

Igualmente la S. 30-9-99 señala "es cierto que la víctima no acudió al acto del juicio oral pero su declaración incriminatoria en sede judicial, extensa y minuciosa, coincidente en lo esencial con la anterior prestada en sede policial es clara... tal declaración fue efectuada en presencia del Letrado de la defensa y fue correctamente introducida en el plenario por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el art. 730. LECr ".

Por su parte, la S. 9-2-00 establece que "una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellos se haya podido ejercer la pertinente contradicción".

El fundamento de la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente lo describe la sentencia del TC 91/91 , que cita igualmente sus resoluciones anteriores, SSTC 107/85 , 182/89 y 154/90 , afirmando que no admitiéndose "supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) pudiendo dejarse sin efecto lo actuado inmediatamente, añadiendo que:

"un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías".

También la jurisprudencia del TS (SS. 360/02 , 1338/02 , 1651/03 ) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECrim. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes.

Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate.

Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba , de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( STS 4.3.2002 ).

Por tanto es preciso que las diligencias sumariales sean incorporadas al plenario en condiciones de que la defensa pueda someterlas a contradicción. Cuando se trata de prueba testifical -se dice en la STS 1080/2006 de 2.11 - es claro que se produce solamente una contradicción limitada mediante su lectura y la realización de otras pruebas, así como a través de las argumentaciones de las partes, pues no puede consistir en el interrogatorio del testigo ausente».

QUINTO. - A la luz de la jurisprudencia constitucional anteriormente expuesta no puede considerarse que la declaración en sede policial de la víctima constituya una válida prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia.

Así, en el presente caso la invalidez a efectos procesales de la declaración de la víctima deja a la tesis condenatoria sin prueba directa de cargo en que fundamentarse. No puede, por tanto, condenarse a los acusados pese a la declaración de la víctima en sede policial, prevaleciendo incluso el derecho a la presunción de inocencia frente a la testifical de los agentes de policía, cuya declaración en el juicio oral sólo puede ser considerada como "testimonios de referencia".

El defecto procesal acabado de referir tiene por consecuencia que los elementos de prueba indirectos, las corroboraciones periféricas y los indicios aportados por el testimonio de los agentes de policía carezcan de la base probatoria necesaria, huérfanos del soporte básico para atribuir unidad de sentido y virtualidad probatoria al conjunto de elementos adyacentes a la propia declaración del perjudicado, único testigo directo de la desposesión en que consistió el presunto robo.

En efecto, de un atento examen de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, a través de la grabación disponible en el CD, se constata cómo ninguno de los dos agentes vio con sus propios ojos la presunta traslación patrimonial, llegando a tener visibilidad respecto del lugar de los hechos con posterioridad. Tan sólo llegaron a ver de forma directa cómo aparecía el dinero, presuntamente sustraído de la víctima, de la boca de uno de los acusados.

Por todo ello procede estimar el motivo de recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos por don Indalecio , don Plácido y don Carlos Miguel , contra la Sentencia de fecha 30 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de Barcelona, en el marco del Procedimiento Abreviado seguido con el núm. 75/2010 , por lo que debemos revocar y revocamos dicha resolución en todos sus extremos, declarando, por tanto, la absolución libre de los apelantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto al testimonio de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.