Sentencia Penal Nº 509/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 30/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº 30/12

J/O NÚM. 645/06

JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 ALICANTE

Proc.Abreviado 247/06 de Instrucción 4 Alicante

SENTENCIA Núm. 509/12

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a veintidós de octubre de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 13-07-10, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 Alicante, en su Juicio Oral núm. 645/06 correspondiente a procedimiento abreviado núm. 247/06 del Juzgado de Instrucción nº 4 Alicante, por delito CONTRA LOS DERECHOS DE TRABAJADORES; Habiendo actuado como partesapelantes Gervasio , representados por la Procuradora Dª Francisca Ruzafa Torregrosa y, como parteapelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En marzo de 2003, la empresa "Constructora San José, S.A." representada por el acusado Gervasio , inició sobre la Avenida de Denia de Alicante la construcción de una pasarela metálica de grandes dimensiones, futuro acceso peatonal al centro comercial "Alcampo", siendo la anchura de su tablero superior de 3'50 metros, y la altura sobre le nivel de la calle de unos 14 metros, y su longitud de unos 20 metros.

El 23 de mayo de 2003, estando la construcción en curso, el Inspector de Trabajo, conjuntamente con el Técnico de Seguridad del Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo, visitó la obra, momento en el que cuatro trabajadores, Romualdo , Jose Enrique , Miguel Ángel y Benjamín , empleados por cuenta de la empresa subcontratista de mano de obra " Industrias Metálicas Alamillos, S.A.L." (IMASAL), cuyo representante legal es el acusado Felipe , se encontraban prestando servicios sobre el tablero superior de la pasarela.

Los trabajos que se estaban realizando consistían en la instalación de las barandillas definitivas laterales que servirían posteriormente de cierre, que venían siendo montadas en tramos, colocándose a mano tales piezas para su posterior soldado a la estructura.

El Plan de Seguridad y Salud Laboral, elaborado específicamente para esta obra por la principal "Constructora San José, S.A." en su Memoria Descriptiva, de los Riesgos y Medidas Preventivas adoptadas y en la construcción de las estructuras metálicas, se preveía como riesgo más frecuente las caídas de personas a distinto nivel, y para ello se ordenaba la adopción, entre otras, de las siguientes medidas preventivas y de protección colectiva:

-Tendido de cables de seguridad entre pilares para amarrar el cinturón de seguridad durante los desplazamientos en altura.

-Operaciones de soldadura en altura desde una guindola de soldador provista de barandilla perimetral, además de amarrar el cinturón de seguridad.

-Instalación de redes horizontales de seguridad una vez instalada la primera altura de pilares.

-Instalación de redes de horca o de bandeja para evitar el riesgo de caída al vacío por fachadas.

-Instalación de barandillas sólidas para la protección de huecos.

Todas estas medidas de protección colectiva previstas en el Plan de Seguridad por la propia contratista principal para los trabajos de montaje de la estructura metálica dela pasarela, quedaron totalmente incumplidas, por lo que los trabajadores citados se hallaban en una situación de riesgo de caída al vacío.

El coordinador de Seguridad y Salud Laboral de la obra, Marcial , perteneciente a la empresa CBP Ingeniería Civil, Ingeniería en Seguridad y Salud para Pymes constructoras, el 20 de mayo de 2003, comprobó y anotó: "Habiendo ordenado al contratista, previamente a la visita, la instalación de "cables de vida" en los tramos del arco metálico colocado a 14 metros de altura, el contratista hace caso omiso de la instrucción dada y permite la subida al arco de los operarios de la subcontratista "Industrias Metálicas Alamillo, S.L.", provocando un riesgo muy grave de caídas al vacío. Se indica que instale para trabajos posteriores dicho cable-guía y no permita subir al arco a ningún operario sin arnés de seguridad y fijado al cable-guía. Asimismo se indica que se adopten todas las medidas para trabajos en altura indicadas en el Plan de Seguridad de la obra".

Por todo ello, la Inspección de Trabajo ordenó a la constructora, a través de su jefe de obra, la inmediata paralización de todos los trabajos realizados en esa zona de trabajo, y hasta tanto no se corrigiera de forma efectiva, suficiente y adecuada, el grave e inminente riesgo de accidente apreciado para los trabajadores de la subcontratista de mano de obra Industrias Metálicas Alamillos , S.A.L.

Constructora San José, a las 14 horas del mismo día de la visita, remitió a la Inspección de Trabajo un fax notificando que había corregido el riesgo de accidente apreciado con la instalación de una línea de vida a lo largo de la pasarela, consistente en un cable de acero situado a unos dos metros de altura, sustentado por unos postes metálicos, y facilitando a los trabajadores arneses de seguridad antiácidas, a partir de cuyo momento reiniciaba la actividad laboral."; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gervasio y a Felipe como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores, con la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas muy cualificada, a las siguientes penas:

Para Gervasio , la pena de TRES MESES DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y TRES MESES DE MULTA, a razón de SEIS EUROS diarios , con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Para Felipe , la pena de UN MES DE PRISIÓN , que se sustituye por DOS MESES DE MULTA, a razón de SEIS EUROS DIARIOS , y UN MES DE MULTA, a razón de SEIS EUROS DIARIOS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Condeno a los acusados al pago de las costas.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Gervasio se interpuso el presente recurso alegando lo expuesto en su escrito de interposición de recurso.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia del Juzgado de lo Penal condena a Gervasio como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores de los artículos 316 y 318 CP , con la atenuante analógica de dilaciones indebidas muy cualificada.

Gervasio interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando en la alzada una sentencia que, revocando la de instancia, califique los hechos del tipo imprudente previsto en el artículo 317 CP y que aprecie, además de la atenuante de dilaciones indebidas, la de reparación del daño causado.

La sentencia declara probado que la empresa "Constructora San José S.A.", representada por el acusado Gervasio construía una pasarela metálica de grandes dimensiones que sirviera de acceso al centreo comercial "ALCAMPO" y que el 23 de mayo del 2003 cuatro trabajadores de la empresa subcontratista IMASAL trabajaban sobre el tablero superior de la pasarela sin ninguna de las medidas colectivas de seguridad previstas en el plan, con grave riesgo e inminente de caída desde la altura de 14 metros de la misma. Declara igualmente la sentencia que "se hizo constar en el informe de inspección que era imprescindible la circulación y permanencia de trabajadores en los bordes exteriores, totalmente desprotegidos, primero para llevar las piezas de la barandilla y después sujetarlas hasta su fijación mediante puntos de soldadura, apreciándose en todo este proceso, una posibilidad muy grave y puntual de riesgo laboral, que racionalmente podía materializarse en una caída en un futuro inmediato".

La Juzgadora de instancia detalla la prueba documental y personal que le llevan a adquirir la convicción necesaria para confeccionar el relato de hechos probados de la sentencia.

Es pacífico en la alzada que el Plan de Seguridad y Salud Laboral establecía, entre otras, las siguientes medidas preventivas y de protección colectiva en evitación del riesgo de caídas de personas a distinto nivel:

-Tendido de cables de seguridad entre pilares para amarrar el cinturón de seguridad durante los desplazamientos en altura.

-Operaciones de soldadura en altura desde una guindola de soldador provista de barandilla perimetral, además de amarrar el cinturón de seguridad.

-Instalación de redes horizontales de seguridad una vez instalada la primera altura de pilares.

-Instalación de redes de horca o de bandeja para evitar el riesgo de caída al vacío por fachadas.

-Instalaciones de barandillas sólidas para la protección de huecos.

Como decimos, la sentencia declara probado que "Todas estas medidas de protección colectiva previstas en el Plan de Seguridad por la propia contratista principal para los trabajos de montaje de la estructura metálica de la pasarela, quedaron totalmente incumplidas por lo que los trabajadores citados se hallaban en una situación de riesgo de caída al vacío".

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al recurrente. Se constata que hubo actividad probatoria obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios, siendo razonables las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de instancia.

SEGUNDO: Los artículos 316 y 317 CP se incluyen en el Título XV del Código Penal dedicado a los delitos contra los derechos de los trabajadores.

Como manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio del 2000 "... dentro de dicho marco general, el régimen penal de protección alcanza a distintos bienes específicos, entre ellos, la seguridad e higiene en el trabajo ( arts. 316 y 317 CP , en relación con el artículo 40.2 C.E .), describiéndose dos tipos, doloso y por imprudencia grave, en forma omisiva, constituyendo infracciones de peligro concreto, que debe ser grave para la vida, salud e integridad física de los trabajadores, que alcanza su consumación por la existencia del peligro en si mismo, sin necesidad de resultados lesivos, que de producirse conllevarían el régimen del concurso ideal ( artículo 77 C.P .). También se trata de una norma penal en blanco que se remite genéricamente a "las normas de prevención de riesgos laborales", especialmente, pero no sólo, a la Ley 31/1995, de 8/11, de Prevención de Riesgos Labores, sino a todas las dictadas en la materia con independencia de su rango jerárquico. El contenido de la omisión se refiere a "no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas", lo que equivale también a una norma penal incompleta e indeterminada que ha de llenarse según el caso y sus circunstancias, es decir, empíricamente, estableciéndose una suerte de relación de causalidad entre la falta de medios y el peligro grave para la vida, salud e integridad física.

Es cierto que el elemento normativo consistente en la infracción de las normas de prevención no exige legalmente dosis de gravedad alguna, a diferencia del peligro y de la comisión por imprudencia, y precisamente por ello una cosa es la falta de prevención del riesgo equivalente a la omisión de las medidas necesarias y adecuadas exigidas conforme a la legislación laboral y otra distinta su insuficiencia o defectuosidad, lo que debe dar lugar a los dos tipos de comisión previstos, radicando su diferencia en el elemento subjetivo: conciencia del peligro cuando se trata del tipo doloso, y a pesar de ello se omiten las medidas adecuadas y necesarias, e infracción del deber del cuidado por ausencia de todas las previsibles exigibles al garante de la seguridad y salud de los trabajadores ( artículo 14.2 Ley 31/1995 ). Debe tenerse en cuenta, por último, que el ámbito ordinario e intenso de la protección corresponde sustancialmente al derecho laboral y que su trascendencia penal debe constituir remedio extremo.

El ahora recurrente incumplió las normas de prevención de riesgos laborales aplicables al caso, no proporcionando a los trabajadores los medios necesarios para que desempeñaran su labor con las medidas de seguridad adecuadas, sometiéndoles a un riesgo intolerable de caída al vacío, esto es, a un peligro concreto para la vida y la integridad física de los trabajadores.

Como decíamos anteriormente, el elemento subjetivo del artículo 316 CP exige que el autor actúe con dolo, cuando menos eventual. Ello implica el conocimiento de la conducta omisiva y de la infracción del deber que compete al sujeto activo, a lo que ha de sumarse el conocimiento del resultado de peligro concreto.

El recurrente conocía las condiciones en que los trabajadores desempeñaban sus funciones y era consciente del riesgo que corrían y, a pesar de ello, no les facilitó las medidas de seguridad que garantizasen su vida y su integridad física. Los hechos son perfectamente subsumibles en el delito previsto y penado en el artículo 316 CP .

TERCERO: Impugna el recurrente la sentencia de instancia al entenderla no ajustada a derecho por inaplicación de la atenuante de reparación del daño causado del artículo 21.5 CP . Manifiesta que "Constructora San José S.A., una vez requerida para ello y en cuanto técnicamente fue posible, a través del Sr. Tomás (su Jefe de Obra) procedió inmediatamente a la colocación de línea de vida exigida...".

Consta en el relato de hechos probados de la sentencia que la Inspección de Trabajo, a la vista de que no se habían adoptado las medidas de protección colectiva previstas en el Plan de Seguridad, ordenó a la Constructora la inmediata paralización de todos los trabajaos realizados en esa zona de trabajo en tanto no se corrigieran de forma efectiva, suficiente y adecuada, el grave e inminente riesgo de accidente apreciado para los trabajadores de la subcontratista IMASAL, remitiendo Constructora San José un fax a la Inspección de Trabajo a las 14 horas del día de la visita, notificando que había corregido el riesgo de accidente con la instalación de una línea de vida a lo largo de la pasarela.

El art. 21.5.ª del CP contempla la atenuación de la responsabilidad criminal para aquel que proceda a reparar el daño o a disminuir los efectos ocasionados con su ilícita conducta, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Cualquier forma de reparación del daño o de la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Se trata con ello de procurar la ayuda a las víctimas, de incentivar la reparación, desde el punto de vista de una política criminal orientada a potenciar los nuevos criterios derivados de las modernas corrientes victimológicas.

En el caso de autos no concurren los presupuestos exigidos en el artículo 21.5º CP , esto es, la naturaleza del delito (de peligro concreto), no posibilita la apreciación de la atenuante al no concretarse en una lesión efectiva.

La instalación de la línea de vida con posterioridad a la vista girada por la Inspección de Trabajo en modo alguno repara daños anteriores o disminuye los efectos ocasionados con si ilícita conducta, limitándose a dar cumplimiento a las normas de cuidado establecidas en la legislación laboral para poder continuar las obras.

La atenuante interesada no es apreciable en el caso que nos ocupa.

El recurso de apelación debe ser desestimado al no incurrir la sentencia de instancia en error en la apreciación de la prueba y al ser ajustada a derecho, declarando de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Gervasio contra la sentencia nº 283/10 dictada el 13 de julio del 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante, en el juicio oral nº 645/06 , dimanante del procedimiento abreviado nº 247/06 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.