Sentencia Penal Nº 509/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2042/2013 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE LO PENAL Nº12 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 2042/2013

P.ABREVIADO NÚM. 255/2011

S E N T E N C I A Nº 509/ 2013

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, ponente.

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

En la ciudad de SEVILLA a veintidós de octubre de dos mil trece.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Arcadio . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº12 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 19/09/12 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condenar y condeno a Arcadio como autor de dos delitos Contra la Seguridad Vial, ya circunstanciados, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las penas para cada uno de ellos de:

A) prisión de 5 meses, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) prisión de 18 meses, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante cuatro años.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 47 apdo. tercero del Código Penal , al ser la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores superior a dos años, dicha pena comporta la pérdida de vigencia del permiso o licencia que habilita para la conducción.

Le impongo asimismo el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Arcadio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, la representación procesal de Arcadio , interpone recurso de apelación en el que alegando error en la apreciación de las pruebas solicita la libre absolución de su defendido. Subsidiariamente invoca la indebida inaplicación del artículo 22.8 respecto del artículo 380, ambos del C.P . y falta de motivación y desproporción de la pena, interesando la imposición de menores penas.

SEGUNDO .- Error en la apreciación de las pruebas.

El recurrente considera que el reconocimiento del acusado como el autor de los hechos se encuentra viciado desde el principio por la ausencia de las garantías procesales, siendo un acto de reconocimiento no idóneo y atípico y rotundamente insuficiente para enervar la presunción de inocencia.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo y de la que resulte la culpabilidad del denunciado. La presunción de inocencia parte de la carencia de actividad probatoria de cargo desarrollada de manera legítima, pero cuando ésta existe, ninguna vulneración del principio existe.

Por otra parte y como es sabido en materia de valoración de la prueba, la apreciación llevada a cabo por el Juzgador de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que según reiterada Jurisprudencia únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso, ponderando de nuevo la prueba practicada, mediante la revisión y estudio de lo actuado, se estima que el Juez valoró correctamente la prueba, que plasmó en el relato de Hechos Probados. Expone además el juzgador, el criterio que le merecieron las personas que han declarado en el Juicio Oral, sin incurrir en incongruencia ni en arbitrariedad.

Debe otorgarse la razón al recurrente, tal como ha puesto de manifiesto reiteradamente el Tribunal Supremo entre otras en la S.ª 1991/2000, de 19 de diciembre , que los reconocimientos practicados por la policía y recogidos en el atestado tienen la naturaleza jurídica de 'actuaciones policiales de investigación, constituyendo los realizados en rueda en el Juzgado y los que tienen lugar en el juicio oral los verdaderos medios de prueba'.

Sin embargo en este caso el testigo, el agente del C.N.P., no solo reconoció fotográficamente al encausado sino que además declaró en el juicio oral y en él los reconoció sin género de dudas. Fue objeto de preguntas contradictorias de las partes y se introdujo, por tanto, plenamente en el debate procesal, por lo que se cuenta con una prueba de cargo válida que satisface plenamente las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, en cuanto que puede ser valorados válidamente, sin obstáculo alguno, como prueba de la participación del acusado en los hechos.

En este sentido nos dice la STS Sala 2ª de 20 junio 2000 :

' Esta Sala ya ha señalado, por ejemplo en sentencia núm. 442/1999, de 23 de marzo , que el reconocimiento realizado en el juicio por un testigo presencial, sometido al correspondiente interrogatorio y debate contradictorio y debidamente valorado por el Tribunal sentenciador con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación, constituye un medio de prueba válido, ( S.T.S. 8 de noviembre de 1996 , entre otras) y que su validez como prueba de cargo no queda desvirtuada por el hecho de que, como medio de investigación y al comienzo de las actuaciones, los agentes policiales hayan realizado identificaciones fotográficas a fin de concretar los posibles sospechosos ( Sentencia 1121/98, de 28 de septiembre o 1205/95, de 20 de octubre ), diligencia que carece en sí misma de valor probatorio, constituyendo una técnica policial elemental jurisprudencialmente admitida ( S.T.S. 17 de septiembre de 1992 , 22 de enero de 1993 , 14 de junio de 1994 , 21 de octubre de 1996 y 28 de marzo de 1998 , entre otras muchas) y practicada en todos los países de nuestro entorno'.

Ciertamente, su aptitud objetiva como prueba de cargo constituye sólo el primer paso, que ha de ser seguido por la valoración efectiva que lleve a cabo el juez de la fiabilidad y credibilidad interna de tal reconocimiento, lo que no se discute en el recurso.

Por ello, si la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no habiéndose practicado ninguna otra actividad probatoria, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión de los mismos ofrecida por la recurrente.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

TERCERO .- Indebida inaplicación del artículo 22.8 respecto del artículo 380, ambos del C.P .

El recurrente estima indebidamente aplicada la agravante de reincidencia en tanto, alega, que no cabe apreciarla en el delito de conducción temeraria cuando la anterior condena se refiere a conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente.

El art. 22.8 C.P . dispone: 'Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza'.

No cabe duda que tanto el delito de conducción temeraria como el de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente, se encuentran en el mismo Título e incluso en el mismo capítulo. Mayor dificultad, sin embargo, entraña dilucidar si ambos comparten una 'misma naturaleza'.

La STS de 23-7-99 consideró que por misma naturaleza había que entender 'atacar del mismo modo a idéntico bien jurídico' y la STS de 5 de octubre del 2006 , afirma: 'En todo caso, es obvio que la exigencia de que sean de la misma naturaleza supone que morfológicamente, la forma de ataque al bien jurídico sea o provenga desde y a través de una misma manera'.

En tal sentido las SSTS de 23 de julio 1999 y 12 de mayo de 2000 interpretan la nota de 'misma naturaleza' diciendo que ello exige una doble identidad: de bien jurídico protegido y del modo de ataque concreto que ha sufrido aquél.»

En el mismo sentido la STS de fecha 12 de noviembre de 2010 , que al respecto añade : 'Existirá, pues, una 'misma naturaleza' cuando, al menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a este bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva.

Asimismo se ha señalado que para determinar la 'misma naturaleza' puede ser un criterio orientador el de la homogeneidad o heterogeneidad de los delitos, conforme a la jurisprudencia elaborada en torno al principio acusatorio (...)'.

No cabe exigir un mimetismo o identidad absoluta de modus operandi, pues ello equivaldría a limitar la reincidencia a los supuestos de recaída en la comisión de delitos idénticos entre sí, lo que no exige el artículo 22.8 del C.P ., siendo muestra de ello el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2000 que se pronuncia a favor de la posibilidad de apreciación de la reincidencia en los supuestos de robo con fuerza en las cosas y robo con violencia o intimidación en las personas.

El que ambos ilícitos, conducción temeraria y conducción sin permiso, se hallen juntos no sólo en el mismo Título, sino en el mismo Capítulo, los identifica comúnmente por el bien jurídico protegido como delitos contra la seguridad vial, siendo patente asimismo que su comisión se materializa en ambos casos mediante la conducción de un vehículo de motor de modo atentatorio contra esa seguridad de las vías.

No obstante existir esa proximidad o comunidad de elementos comisivos entre ambas infracciones, lo cierto es que la existencia de diferencias notables entre ambos conduce a que esta Sala estime que no concurre la agravante de reincidencia, por no participar de la misma naturaleza tal y como es ésta entendida por la jurisprudencia invocada, de suerte que una y otra acción no tienen ninguna conexión en cuanto a los elementos que incorporan las distintas infracciones salvo en lo relativo a que en ambos es preciso que el sujeto activo conduzca un vehículo a motor o ciclomotor, lo que es insuficiente para atribuirles una misma identidad desde la perspectiva de la tipología.

Esta es la línea que sigue el Tribunal Supremo para dilucidar si a efectos de reincidencia, dos delitos son de la misma naturaleza. La STS de 30 de septiembre del 2003 , establece: 'no puede admitirse que la identidad de bien jurídico atacado convierte en delito de igual naturaleza aquellos ilícitos que son, en sí mismos considerados, muy diversos por la forma del ataque'.

Con el tipo previsto en el articulo 384 del C.P . se está protegiendo la seguridad vial y, en definitiva, la vida y la integridad de las personas, pues la obligación de obtener un permiso para poder conducir un vehículo impuesta por la normativa administrativa parte de la constatación de que conducir es una actividad peligrosa que genera riesgos y que, por tanto, ha de estar reglada, habiendo realizado ya el legislador el juicio de peligrosidad de la conducta de conducir sin haber obtenido el mencionado permiso y no correspondiendo, por tanto, al juzgador, decidir si conducir sin permiso es peligroso o no. Nos hallamos ante un delito de riesgo o peligro abstracto y no de resultado, de mera actividad que se comete por el mero hecho de conducir sin haber obtenido el permiso, de un peligro tan abstracto que roza lo formal.

Por el contrario, el delito previsto en el artículo 380 del C.P . castiga al que conduciendo con temeridad manifiesta, ponga en concreta situación de peligro la vida o la integridad de las personas. Nos hallamos ante una forma de conducir que dolosamente ha puesto en concreta situación de peligro a determinados usuarios de la vía, por más que estos puedan no estar plenamente identificados nominalmente.

El modo en que se ataca el bien jurídico - si de seguridad vial se trata- es muy diverso; uno es concreto, el otro es formal sin peligro identificable. Y la prueba de ello es que, como el Tribunal Supremo se ha ocupado de decir para dilucidar si hay o no igual naturaleza en infracciones que se comparan, no cabría condenar por uno de los delitos en lugar del otro sin merma del principio de contradicción y acusatorio.

A todo lo cual debemos añadir que el ámbito de la reincidencia ha venido estrechándose adoptando una perspectiva de la que se hace eco la STS 971 de 12 de noviembre de 2010 , en la que leemos en su fundamento tercero: 'Tiene declarado esta Sala (SSTS. 5/2003 de 14.1 , 879/2000 de 22.5 y 1222/99 de 23.7 ), en relación a la agravante de reincidencia que tanto la modificación legal de 1.983 y la nueva regulación introducida en la materia por el CP 1995 se ha venido restringiendo cada vez más el radio de acción de esta agravante en la línea de conceder cada vez menos relevancia al comportamiento anterior del delincuente que en lo fundamental debe ser enjuiciado sólo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto examinado....Es decir, que ahora la reincidencia no se corresponde con la idea de que hay que sancionar con más pena por haber cometido antes otro delito u otros muchos delitos, sino con la de que hay que sancionar con pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos.'

En suma, para esta Sala, es muy distinto conducir sin permiso, que conducir temerariamente, no participando, por consiguiente, a estos efectos de la agravante de reincidencia, de una misma naturaleza ( SSTS. 5/2003 de 14.1 y 299/2010 de 31.1 ).

Dada la estimación del motivo, resulta procedente efectuar el ajuste penológico correspondiente.

Para ello ha de tomarse en consideración que, a la luz del relato fáctico de la sentencia, el acusado rebasó un semáforo en rojo, a raíz de lo cual estuvieron a punto de colisionar dos vehículos, circuló a alta velocidad en dirección prohibida, subiéndose al acerado y zigzagueando entre los vehículos que se encontraban en su camino, invadiendo el sentido contrario, saltándose semáforos en rojo en la Avenida de La Paz, con nuevo riesgo de colisión con otros vehículos y de atropello de una peatón, que hubo de tirarse al suelo para evitar ser arrollada, tras nuevo riesgo de atropello en la intercesión con la calle Escultor Sebastián Santos, adentrándose en la SE-30, donde finalmente fue perdido de vista por los agentes que lo perseguían. Asimismo no cabe olvidar las penas que el juzgador de instancia ha impuesto, aún con la apreciación de la agravante, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (artículo 66. 6).

Las penas previstas por el legislador para los reos del delito contemplado en el artículo 380 del C.P ., son de prisión de 6 meses a dos años y privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años

Por todo ello estimamos procedente la imposición de las penas de 9 meses de prisión y un año y 9 meses de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores.

CUARTO .-Falta de motivación y desproporción de la pena, interesando la imposición de menor pena en cuanto al delito del artículo 384.2 del C.P ..

Es cierto que el juzgador ha impuesto las penas sin que haya explicado la razón de su proceder y ni tan siquiera ha explicitado a qué delito corresponde cada una de las impuestas, aunque tal determinación no entraña mayores dificultades.

Ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

La sentencia impone la pena de 5 meses de prisión por el delito del artículo 384 del C.P ., que en la redacción anterior a la LO 5/2010, vigente en el momento de los hechos, prescribía las penas de tres a seis meses de prisión o multa y TBC. Concurre la agravante de reincidencia (artículo 66.3 que determina la imposición de la pena en su mitad superior), por lo que se considera que tal pena resulta procedente pues se haya próxima al mínimo legal, sin que nada haya que objetar al uso que del arbitrio concedido por el Legislador al Juzgador, este haya optado por la pena de prisión en lugar de la de multa y TBC., habida cuenta de la concurrencia de la agravante de reincidencia.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

QUINTO.- Es por todo ello, que con estimación parcial del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida salvo en el particular relativo al delito de conducción temeraria, previsto en el artículo 380 del C.P ., en el que no se aprecia la agravante de reincidencia y para el que resulta procedente imponer las penas de 9 meses de prisión y un año y 9 meses de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores.

SEXTO.- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Arcadio contra la sentencia dictada el 19/09/12 por el Juzgado de lo Penal núm. 12 de Sevilla en el Procedimiento Abreviado nº 255/11, revocamos dicha sentencia en el particular por el que se condenaba a dicho recurrente como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción temeraria en el sentido de no apreciar en el mismo la agravante de reincidencia, procediendo, en consecuencia, imponer las penas de NUEVE(9) MESES de PRISIÓNy UN AÑOy NUEVE(9) MESESde privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores, con expreso mantenimiento del resto de los pronunciamientos compatibles con el anterior, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.