Sentencia Penal Nº 509/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 760/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 760-2015

CAUSA Nº 19-2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 509/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

D. JAVIER MARCA MATUTE

En Girona a 6 de octubre de 2015

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 27-4-2015 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, en la Causa nº 19-2015 seguida por un presunto delito de atentado contra agentes de la autoridad, habiendo sido parte recurrente el Ministerio Fiscal y parte recurrida D. Roman , representado por la procuradora Dñª. Elisenda Pascual Sala y asistido por la letrada Dñª. María Gloria Peracaula Serra, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE.

Antecedentes

PRIMERO:En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue: 'Debo condenar y condeno a Roman como autor responsable de una falta de desobediencia a la autoridad del artículo 634 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de 30 días de multa a razón de 6 euros diarios. Costas. '.

SEGUNDO:El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por el Ministerio Fiscal con los fundamentos que recoge en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO:Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO:Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que absuelve a D. Roman del delito de atentado contra agentes de la autoridad objeto de acusación en la presente causa y que le condena como autor de una falta de desobediencia a agentes de la autoridad se alza el Ministerio Fiscal alegando, como único motivo de impugnación, la infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 634 CP y por indebida inaplicación del art. 556 CP ; razón por la que solicita que se condene a D. Roman como autor de un delito de resistencia a agentes de la autoridad a la pena de 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición al acusado de las costas. Con carácter subsidiario el Ministerio Público solicita que se declare la nulidad de la sentencia para que el Juzgador de Instancia proceda a dictar otra conforme a derecho.

SEGUNDO.-Debemos acoger en esta alzada de forma parcial el motivo de impugnación deducido con carácter principal por el Ministerio Fiscal, y ello, por las razones y con los efectos que seguidamente pasamos a exponer:

A.- En la sentencia de la instancia se declara como probado que ' sobre la 01: 45 horas del día 15 de febrero de 2015 el acusado Roman , mayor de edad, nacido el día NUM000 .1996 en Tánger , sin antecedentes penales, se encontraba en la zona lúdica de la calle Lluis Companys de la localidad de Blanes cuando se ha acercado a los agentes de policía local con números NUM001 , NUM002 en el transcurso de una actuación policial, vociferando . Ante la decisión del agente NUM001 de impedirle el paso y sujetó al acusado, que dijo 'dejadme en paz polis de mierda',forcejeando con el agente , momento en que con el fin de menoscabar su integridad física y el principio de autoridad que los agentes representan, le dio dos patadas , estando de espaldas y sujeto por el agente , en la tibia, sin causarle lesiones. '

B.- El relato fáctico precedentemente transcrito no puede ser alterado ni modificado en esta alzada, al no haber sido recurrido por ninguna de las partes litigantes por error en la valoración probatoria;

C.- El cauce procesal que utiliza la parte recurrente, infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 634 CP y por indebida inaplicación del art. 556 CP , obliga al más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la sentencia de la instancia, en todo su contenido, orden y significación ( SSTS, Sala 2ª, de 30-10-2003 y 8-1-2004 ).

D.- Entre el delito de atentado del art. 550 CP , los delitos de resistencia o desobediencia a agentes de la autoridad del art. 556 CP y la falta contra el orden público del art. 634 CP existen zonas donde confluyen rasgos análogos, al ser en todas estas infracciones precisa la concurrencia de algunos elementos comunes, como son los objetivos de que el sujeto pasivo del hecho sea agente de la autoridad y se encuentre en el cumplimiento de sus funciones y los subjetivos de conocimiento por el sujeto activo de la condición de agente de la autoridad en el sujeto pasivo y concurrencia en el que actúa de un ánimo tendente a menospreciar el principio de autoridad y el buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas que subyace en el bien jurídico protegido en estas figuras. La diferencia entre ellos radica en la forma que reviste la acción, que en el delito de atentado consiste en acometer, emplear fuerza, intimidar gravemente o hacer resistencia también grave ( art. 550 CP ), mientras que en el delito del art. 556 CP radica en resistir en forma no grave a la autoridad o a sus agentes o en desobedecerlos gravemente, quedando reservadas para la falta del art. 634 CP las conductas de menor entidad, como son las de mera pasividad o de negativa a obedecer y a atender el requerimiento del agente de la autoridad.

E.- Como ha señalado la STS, Sala 2ª, de 21-12-1995 , no puede ocultarse la dificultad de llegar a conclusiones firmes pues ambos delitos, atentado y resistencia, responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica. La distinción entre uno y otro tipo delictivo, siendo residual el segundo respecto del primero, se ha basado desde siempre en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa, en tanto que configura el tipo de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad ( STS., Sala 2ª, de 23-3-1995 y las citadas en la misma), criterio reforzado desde la publicación del Código Penal de 1995 por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa predicándola de la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el artículo 556, que no menciona a los funcionarios públicos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones. No obstante, existe una corriente jurisprudencial ( SSTS, Sala 2ª, de 3-10-1996 , 11-3-1997 y 21-4- 1999) que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentado-resistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio, dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho'. La STS, Sala 2ª, de 18-3-2000 se refiere a la resistencia típica como aquélla consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del artículo 550 CP . Por ello los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones ( STS, Sala 2ª, de 5-6-2000 ).

F.- Es doctrina jurisprudencial reiterada la que matiza que dentro del art. 556 CP tienen cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, pero ello cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía, pero cuando en los casos en que, sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es el de atentado ( SSTS, Sala 2ª, de 28-12-2009 , 12-12-2011 y 12-3-2012 ).

G.- En la reciente sentencia 27/2013, de 21 de enero , resumiendo la doctrina jurisprudencial precedente y con el fin de clarificar la relación gradatoria entre los tipos penales de atentado, resistencia y falta contra agente de la autoridad, señala de mayor a menor la escala siguiente: a) art. 550: resistencia activa grave; b) art. 556: resistencia pasiva grave y resistencia activa no grave o simple; y c) art. 634: resistencia pasiva leve. Y a la hora de trazar la línea divisoria entre la resistencia pasiva grave o activa simple ( art. 556 del C. Penal ) de la resistencia y desobediencia leve ( art. 634 del C. Penal ), establece la referida sentencia como criterios determinantes de la calificación de delito del art. 556, entre otros, los siguientes: a) La reiterada y manifiesta oposición al cumplimiento de la orden legítima, emanada de la autoridad y los agentes. b) La grave actitud de rebeldía. c) La persistencia en la negativa, esto es, en el cumplimiento voluntario del mandato. d) La contumaz y recalcitrante negativa a cumplir con la orden ( STS, Sala 2ª, de 22-3-2013 ).

H.- Aplicando los anteriores parámetros jurisprudenciales al caso de autos resulta patente que la conducta delictiva que se declara probada en la presente causa, cuya autoría se atribuye a D. Roman , consistente en insultar y forcejear con el agente nº NUM001 de la Policía Local de Blanes, llegando el acusado cuando estaba de espaldas y sujeto por dicho policía a propinarle a este último dos patadas en la tibia con el fin de menoscabar su integridad física y el principio de autoridad, integra de forma incuestionable una resistencia activa por más que D. Roman no llegara a causar lesión alguna al agente de la autoridad. La entidad de dicha resistencia, aunque no pueda ser calificada como grave para encuadrarla en el artículo 550 CP , sí que evidencia una oposición activa, manifiesta y seria a la legítima actuación del agente policial cuando este último, en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, intentaba sujetar al acusado e impedirle el paso, lo que obliga a calificar los hechos como resistencia activa no grave del art. 556 CP , desestimando la incardinación de los hechos en el artículo 634 CP en el que se regula la resistencia pasiva leve (en análogo sentido se pronuncian la SAP de Madrid, Sección 15ª, de 31-3-2008 , la SAP de Madrid, Sección 16ª, de 26-4-2012 , la SAP de Barcelona, Sección 10ª, de 31-5-2012 y la SAP de Burgos, Sección 1ª, de 4-7-2012 ).

TERCERO.-Por lo anteriormente expuesto procede dejar sin efecto la condena de D. Roman como autor de una falta de desobediencia a agentes de la autoridad del art. 634 CP y condenar a D. Roman como autor de un delito de resistencia a agentes de la autoridad previsto y penado en el art. 556 CP , sin la concurrencia en el mismo de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de multa. Para la individualización punitiva la Sala ha valorado que no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que no se ha acreditado en autos la concurrencia de circunstancias del hecho o del culpable que aconsejen exasperar la pena más allá de lo que constituye el mínimo previsto legalmente. Se ha procedido a la aplicación retroactiva del art. 556 CP , en la redacción dada al mismo por la LO 1-2015, de 30 de marzo, en aplicación de la Disposición Transitoria Primera de dicha LO, al entender la Sala que resulta más favorable al acusado, al imponerse en la nueva redacción del precepto una pena (prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 18 meses) inferior a la anteriormente prevista (prisión de 6 meses a 1 año). La cuota de la multa se fija en 6 euros diarios por ser este el importe establecido en la sentencia de la instancia, sin que advirtamos en la alzada la concurrencia de razones para su modificación. Al haber optado por una pena de multa, en vez de una pena de prisión, no procede imponer al condenado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.-La estimación del motivo de recurso deducido de forma principal por el Ministerio Fiscal hace innecesario entrar a examinar su pretensión subsidiaria de que se declare la nulidad de la sentencia combatida para que el Juzgador de Instancia proceda a dictar otra conforme a derecho.

QUINTO.-Atendiendo al sentido del presente fallo procede imponer a D. Roman tanto las costas procesales causadas en la instancia como las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en fecha 27-4-2015 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona en la Causa nº 19-2015, de la que este Rollo dimana, debemos REVOCARla resolución recurrida a los solos efectos de CONDENARa D. Roman como autor de un DELITO DE RESISTENCIA A AGENTES DE LA AUTORIDAD, sin la concurrencia en el mismo de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE MULTA, con una cuota de 6 euros diarios, dejando sin efecto la condena de D. Roman como autor de una falta de desobediencia a agentes de la autoridad e imponiendo a D. Roman tanto las costas procesales causadas en la instancia como las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JAVIER MARCA MATUTE, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.