Sentencia Penal Nº 509/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1161/2014 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0021413
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1161/2014
Origen : Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid
Procedimiento Abreviado 350/2012
Apelante: D./Dña. Esmeralda y D./Dña. Justa
Procurador D./Dña. RUTH MARIA OTERINO SANCHEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 509/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dª. Mª Luisa Aparicio Carril
Dª. Ana Mercedes del Molino Romera
Dª. Mª Teresa Rubio Cabrero
En Madrid, a 25 de mayo de 2015
Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de
apelación contra la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2014 , y Auto de aclaración de 10 de junio de
2014, por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Madrid en el Juicio Oral nº 350/2012 ; habiendo sido partes,
de un lado como apelantes Justa e Esmeralda , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado en el procedimiento citado dictó en fecha, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: 'El día 5 de abril de 2.011, las acusadas Dª Esmeralda y Dª Justa , actuando de común acuerdo y movidas por un ánimo de ilícito beneficio, acudieron al establecimiento de El Corte Inglés sito en la Avda. de los Andes nº 50 de Madrid, de donde tomaron entre ambas cuatro bolsos, que introdujeron en otros que las acusadas llevaban, previamente forrados con papel aluminio, con la intención de hacerlos suyos sin abonar su importe.

Las acusadas no lograron su propósito al ser interceptadas por personal de seguridad del centro a la salida del mismo, siendo recuperados los efectos sustraídos sin deterioro.

Los referidos efectos tenían un PVP de 412 euros IVA incluido.

La acusada Dª Justa ha sido condenada por sentencia dictada por el JI nº 2 de Leganés, firme el 24 de noviembre de 2010, como autora de un delito de hurto a la pena de dos meses de prisión, sustituida por multa, cuya fecha de cumplimiento no se acredita.

Dª Esmeralda ha sido condenada por sentencia dictada por el JP nº 9 de Madrid, firme el 4 de mayo de 2010, como autora de un delito de hurto a la pena de cuatro meses de prisión, cuya fecha de cumplimiento no se acredita'.

FALLO: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Dª Esmeralda y Dª Justa en concepto de autores de un delito de HURTO INTENTADO, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia agravante de REINCIDENCIA, a la pena de TRECE MESES DE PRISIÓN para cada uno de ellos, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales'.

Y el Auto de Aclaración de fecha 10 de junio de 2014 , en el que se ACUERDA: '1.- Rectificar el error material existente en el fallo de la Sentencia, declarando que donde dice...a la pena de trece meses de prisión...', debe decir:...a la pena de cinco meses de prisión...'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la Procuradora Ruth OTERINO SANCHEZ, en nombre y representación de Justa e Esmeralda se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente como único motivo, error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, el Ministerio Fiscal impugnó el mismo, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día 25 de mayo de 2014 para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Rubio Cabrero.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso del presente procedimiento se limita únicamente, tras haber dictado el Juzgado de lo Penal a fecha de 10 de junio de 2014 auto de aclaración relativo a la pena impuesta que había sido impugnado así mismo por la defensa de las dos condenadas; al error en la valoración de la prueba circunscrito a la aplicación o no del Impuesto sobre el Valor Añadido a la valoración de las mercancías objeto de sustracción, interesando la Letrada que aquel fuera detraído del precio de venta de tal suerte que en lugar de 412 euros que marca el tique adjunto, reduciendo el 21%, restaría el precio de 325,48 euros, lo que supondría a su vez aplicar el tipo de falta previsto y penado en el art. 623.1 del Código Penan y no el delito de hurto del art. 234 del mismo cuerpo legal . Frente a tal argumentación se alza el Ministerio Fiscal quien solicita se mantenga el IVA incluido en el precio de venta al público de conformidad con el art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con ello la calificación jurídica como delito.

El art. 365 de la LECr , establece, tras la reforma operada por la L.O 15/2003 de 25 de noviembre, que para la determinación del valor de las cosas se debe atender al precio de venta al público, entendiendo este Tribunal que, en todo caso, habrá de deducirse del mismo el recargo del IVA ya que no habiéndose producido el hecho imponible generador de la obligación de pagar dicho impuesto -la venta del bien o servicio- ninguna obligación tributaria nace para el vendedor.

A tal efecto esta misma Sección ya se ha pronunciado en anteriores resoluciones Sentencias de 25 y 28 de septiembre de 2006 , 16 de febrero de 2007 , 16 de abril y 10 de septiembre de 2007 , 30 de noviembre de 2009 , 11 de marzo y 8 de julio de 2013 , 30 de septiembre de 2014 , 9 de diciembre de 2014 , señalando que 'Lo que el precepto en cuestión dice es que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público. Es decir, no declara que el valor será el del precio de venta al público, sino que para realizar la necesaria valoración judicial de ese elemento esencial del tipo habrá que atender a su precio de venta. Atender según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa 'tener en cuenta o en consideración algo'. Por lo tanto lo único que el legislador ordena es que para establecer el valor de lo sustraído -en los delitos patrimoniales cuyo sujeto pasivo sea un establecimiento comercial y no simplemente que se produzcan en un establecimiento comercial- se tome en consideración, se tenga en cuenta ese dato, pero no que ese sea el valor de la cosa objeto del delito.

Y para llegar a este valor, no es otro que el valor de mercado habrá de partirse de ese precio venta al público para con posterioridad deducir de él todo lo que no pueda considerarse valor de la cosa. Ello supone a juicio de este Tribunal, que le hecho imponible generador de la obligación de pagar dicho impuesto -la venta del bien o servicio- ninguna obligación tributaria nace para el vendedor de declararlo (AP Barcelona Sec. 5º, S13-1- 2006)(...).

Este criterio de la deducción del IVA en la determinación del valor de la cosa sustraída en establecimiento comercial es seguido entre otras, por la AP Barcelona sec. 5º (S 13-1-2006), Sec.6º (9-11-2005) y Sec 7º (2-11-2005); AP de Madrid Sec 17º 31-10-2005, 16-2-2007'.

Lo anterior implica que el recurso ha de prosperar al considerar que del tique de venta ha de detraerse el 21% del IVA, por lo que los hechos, por imperativo legal, serían calificados como una falta de hurto del art.

623.1 del actual Código Penal al quedar reducida la cuantía de lo sustraído de 412 euros a 325,48 euros.



SEGUNDO.- La calificación jurídica de falta y no delito, lleva, en virtud del art. 131 del Código Penal a la aplicación del plazo de seis meses de prescripción de la falta, y siendo una Institución que ha de ser apreciada de oficio, señalando a tal efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1989 que 'el instituto de la prescripción tiene un carácter puramente automático, por ser de orden público y tener como finalidad esencial salvaguardar un principio general tan importante como es el de seguridad jurídica, siendo por ello indiferente cual haya sido la causa inmediatamente productiva del transcurso del plazo que la Ley señala'; añadiendo sobre la naturaleza y finalidad el Tribunal Constitucional en la sentencia 37/2010 de 19 de julio , que además invoca la nº 63/2005 de 14 de marzo y 29/2008 de 20 de febrero , nos dice: '....el establecimiento de una plazo de prescripción de los delitos y las faltas n obedece a la voluntad de limitar temporalmente el ejercicio de la acción penal de denunciantes y querellantes (configuración procesal de la prescripción), sino a la voluntad inequívocamente expresada por el legislador penal de limitar temporalmente el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado en atención a la consideración d que el simple transcurso del tiempo disminuye las necesidades de respuesta penal (configuración material de la prescripción). Si el fin o fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas, o en otras palabras, si constituye una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi, que tiene como efecto no la prescripción del acción penal para perseguir la infracción punitiva, sino la de esta misma, lógicamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por tanto, tampoco habría de ser responsable'.

El cálculo de la misma ha sido así mismo solventado por Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 , indicando que: 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendiendo este como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia no se tomará en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito o falta, de manera que le plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

En consecuencia, partiendo de la calificación jurídica de falta de los hechos enjuiciados, siendo de aplicación el plazo de seis meses previsto por el art. 131 del Código Penal , habiendo estado paralizado el procedimiento desde su entrada en el Juzgado de lo Penal 5 a fecha de 27 de septiembre de 2012 hasta el Auto de admisión de pruebas y Diligencia de señalamiento, ambas resoluciones de 23 de enero de 2014, habiendo transcurrido un año y casi cuatro meses; se ha declarar prescrita la falta.



TERCERO .- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación formulado por Justa e Esmeralda , en consecuencia, se revoca la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2014 aclarada por Auto de 10 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Madrid en el Juicio Oral nº 350/2012 , declarando la PRESCRIPCIÓN de la falta y en consecuencia absolvemos a Justa e Esmeralda de la falta de hurto por la que habían sido acusadas.

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.