Sentencia Penal Nº 509/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1632/2016 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: Y
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0226199
Procedimiento Abreviado 1632/2016
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Pozuelo de Alarcón
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 794/2013
SENTENCIA Nº 509/2017
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
Dña. GEMMA GALLEGO SANCHEZ (Ponente)
Dña. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA
En Madrid, a veinticinco de julio de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida
con el número 794/2013, procedente del Juzgado Mixto nº 1 de Pozuelo de Alarcón, y seguida por el trámite
de Procedimiento Abreviado 1632/2016 por un presunto delito de estafa , contra:
Nicanor , con DNI: NUM000 sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por
la Procuradora Dña. María Teresa Quesada Martinez y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Ramos
Alvarez.
Siendo partes acusadoras DÑA. María Virtudes representada por el Procurador D. Esteban Muñoz
Nieto y asistido por el Letrado Don Marcos García Montes; y el Ministerio Público.
Ha sido ponente de esta resolución, la Magistrada Ilma. Sra. Dña. GEMMA GALLEGO SANCHEZ, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el trámite de conclusiones del juicio oral, el MINISTERIO FISCAL sostuvo que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248.1 y 249 en relación con el art. 250.1. 6 ° y 74 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.Y alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1. 6 ° y 74 del mismo cuerpo legal .

Es responsable en concepto de autor ex Art. 28 del Código Penal el acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer al acusado, por el delito de estafa la pena de 5 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros. Y alternativamente por el delito de apropiación indebida la pena de 5 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros. Abono de costas procesales, de conformidad con el art. 123 del C.P .

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará, a Dña María Virtudes la cantidad de 800.000 euros en concepto de responsabilidad civil.



SEGUNDO.- La acusación particular, mantuvo en el trámite de conclusiones elevadas a definitivas, las mismas que en su escrito de conclusiones provisionales .



TERCERO.- La defensa del acusado solicitó la absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS Son Hechos probados y así se declaran, que la querellante María Virtudes , abuela del acusado Nicanor , mayor de edad, y sin antecedentes penales, encargó a su nieto la gestión de su patrimonio, otorgándole a tal fin el más amplio poder de disposición de sus bienes, cuya escritura utilizó el nieto, entre otras operaciones, para la constitución de la Sociedad DIAZ- CARAZO de la que ambos fueron, inicialmente, los únicos socios al 50%, produciéndose posteriormente una ampliación de capital, por la que entró a formar parte de la sociedad, otro nieto de la querellante, hermano del acusado, casado en régimen económico de gananciales, cuya esposa apoderó a la querellante, para poder otorgar la escritura notarial correspondiente.

En el curso de dicha gestión negocial, que se prolongó durante los años 2010 a 2013, el nieto fue realizando diferentes actos de disposición de dinero y bienes de la abuela, que minoraron significativamente el patrimonio de ésta hasta que la mujer formuló querella contra su nieto que dio lugar a la presente causa, acusándole de un delito de estafa y subsidiariamente, de apropiación indebida.

Fundamentos

PRIMERO.- Corresponde en primer lugar el análisis de la cuestión previa que ha sido formulada al amparo de lo dispuesto en el art. 786.2 LECR , por la defensa del acusado por los delitos de estafa y apropiación indebida, que interesó la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 Cp . habida cuenta de que los hechos delictivos habrían sido cometidos por aquél contra la querellante, a la sazón abuela del acusado.

Se opusieron a la aplicación de tal excusa, tanto Mº Fiscal como la acusación particular personada, al considerar, de forma coincidente, que la esgrimida al inicio del plenario, se trataba de una cuestión ya resuelta en el seno de la propia causa; y en concreto, por el Auto de fecha 11-10-13 de esta Ilma Audiencia Provincial que con ocasión del recurso de apelación contra el Auto dictado en sede de Instrucción que sobreseía las diligencias -al apreciar, precisamente, que concurría la relación parental determinante de la aplicación de la excusa prevista en el art. 268 Cp .- había revocado tal sobreseimiento, aduciendo la existencia de una sociedad constituida por los implicados al 50%, que también era sujeto querellado.

Así planteada la cuestión, debe estarse al análisis de las actuaciones que ofrecen los siguientes particulares: La incoación del presente juicio se produjo, efectivamente, a raíz de la presentación por la representación procesal de Dª María Virtudes , de una querella formulada contra su nieto, el hoy acusado, y la entidad DIAZ CARAZO S.L., imputándoles la comisión de una relación de hechos supuestamente constitutivos de un delito de estafa, de especial gravedad y cuantía.

La primera resolución de la Instructora competente tras la presentación de dicha querella, vino a sobreseer las diligencias incoadas dictando Auto de archivo, al considerar aplicable la excusa del art. 268Cp .

Resolución cuya revocación -por otro Auto de la Sección 30 de esta Audiencia- resultaba ' obligada ' porque, como motivaba el Auto de la Audiencia ' la acción penal se había dirigido no solo contra el nieto de la querellante, sino también contra una persona jurídica, la sociedad mercantil Diaz Carazo '.

Resultaba obvio que no siendo de aplicación a dicha sociedad la excusa eminentemente personal del artículo citado, era improcedente en el inicial estado de la causa, sobreseer las diligencias incoadas sin practicar instrucción alguna en orden a averiguar las circunstancias y participación en los hechos, de las personas - física y jurídica - querelladas.

El devenir procesal de la causa supuso pues, el comienzo de la instrucción que se prolongó desde octubre de 2013, hasta que en fecha 1º de julio de 2016, se dictó Auto de apertura del juicio oral sobre la base de respectivas acusaciones formuladas por Mº Fiscal y la querellante, todas ellas dirigidas, única y exclusivamente, contra el sobrino de ésta - el hoy acusado- sin deducirse mención acusatoria alguna, frente a la persona jurídica - Diaz Carazo S.L - que había sido inicialmente querellada.

El fundamento aducido por la defensa, a continuación, es simple : ninguna diligencia se practicó respecto de la sociedad querellada a lo largo de la instrucción de la causa; ningún indicio se dedujo de su participación en los hechos, y -finalmente- ninguna exigencia de responsabilidad se formuló, ni por el Ministerio fiscal ni por la perjudicada, contra dicha persona jurídica, siquiera como responsable civil subsidiario... por lo que la concurrencia del vínculo familiar entre la acusadora y el acusado determina, sin más , la apreciación de la excusa absolutoria.

Siendo esto correcto, la cuestión a resolver se antoja algo más complicada

SEGUNDO.- Y ello, porque existe otro aspecto igualmente relacionado con la cuestión previa invocada por la defensa, al que sin embargo, ninguna referencia han efectuado las partes -sobre todo las acusaciones- que nada tiene que ver, ni con el ' reproche moral ' a que se refirió el Mº Fiscal para mantener que no concurre en el presente supuesto la excusa absolutoria invocada ; ni guarda relación con tratarse de ' res iudicata ' - tal y como afirmó la acusación particular- por no haberse formulado recurso de amparo contra el Auto dictado por la Audiencia que resolviera la cuestión.

Sí la apuntaba sin embargo ese mismo Auto de esta Audiencia al revocar el sobreseimiento, cuando señalaba la necesidad de iniciar la instrucción para investigar, si el delito de estafa denunciado en la querella, pudiera haberse cometido sin una actuación directa del acusado, sino por medio de la sociedad, aludiendo a la letra del art. 31 Cp ., y cuestionando si el acusado- administrador pudiera ' mediante argucias y mentiras' haberse apoderado del patrimonio de la denunciante, en perjuicio de ésta y a favor del querellado ' .

Y este es precisamente el momento procesal donde se impone analizar -después del juicio- si ha quedado acreditado que la constitución de la sociedad Diaz Carazo S.L. - que lo fue con el más amplio poder de disposición que la abuela entregara al nieto- estaba ejecutando ya el plan defraudador que se imputa al acusado; si los actos jurídicos documentados en la causa, formaban parte de las ' maquinaciones insidiosas ' o del ' engaño mendaz ' del que habla la Jurisprudencia como elemento nuclear de la estafa denunciada, provocando con aquéllos, los posteriores desplazamientos patrimoniales de la querellante que, en la misma medida que la perjudicaban económicamente, beneficiaban al querellado.

Solo así se impediría la aplicación de la excusa absolutoria que se interesa. Pues si de la prueba practicada se deduce la debida acreditación de que la constitución misma de la sociedad Diaz Carazo SL, formaba parte ya del comportamiento estafador del acusado frente a su abuela...es claro que el ' nivel personal de protección ' que concede la excusa absolutoria del art. 268 Cp -al que se refiere el Auto de la Audiencia, tantas veces citado- debiera desaparecer. Si la excusa absolutoria invocada, acota y reserva el ámbito familiar frente al derecho penal, no debe aplicarse ni favorecer , a quien interpone un velo societario del que se sirve no solo para perpetrar su delictivo actuar, sino para dificultar además, la detección del ilícito.

Por ello, la ausencia de acusación penal contra la Sociedad mercantil, que señala la defensa para pertrechar la aplicación de la excusa absolutoria a favor del acusado, no resulta por sí misma definitiva en orden a resolver la prosperabilidad de aquélla, que solo será aplicable en cuanto no resulte acreditada la existencia del engaño previo vinculado a los primeros actos de disposición ejecutados por el acusado.



TERCERO- Así planteada por tanto, la concreta necesidad probatoria, determinante de la aplicación de la excusa absolutoria que reivindica el acusado, debe analizarse la practicada en el plenario.

De la documental obrante en autos, destaca por su trascendencia obvia, la existencia del poder general de disposición que la querellante otorgara a su nieto en fecha 30.07.10., pues merced a ese poder el acusado, en representación de su abuela, y con dinero exclusivo de ésta, constituyó la Sociedad después querellada.

Si tales hechos -indiscutidos- sugieren la sospecha de actuación unilateral del acusado, que pudiera haber desconocido la querellante, negó rotundamente el acusado que así fuera, atribuyendo la razón de su otorgamiento a la exclusiva voluntad de su abuela para que fuera él, quien gestionara su patrimonio con las más amplias facultades. Pero frente a ello, ésta opuso una reiterada negativa y el desconocimiento pleno del tal acto notarial.

A este respecto debe apuntarse la escasa fiabilidad de la declaración de la querellante.

Si bien fue emitida ésta en condición de testigo y bajo los correspondientes apercibimientos legales, contrastó la Sala no solo un marcado resentimiento de aquélla hacia el acusado al creerle culpable de los hechos que denunció, sino un interés claro en la condena de su nieto, que sin duda le influyeron al ofrecer al Tribunal numerosas respuestas evasivas, contradictorias... o que así se tornaban, a medida que iba declarando . Lo que provocó en el Tribunal la duda de si ello respondía a su avanzada edad de 92 años, o a la firme determinación de la testigo - que impresionaba genio y lucidez, pese a su edad - de que no iba a reconocer hecho alguno que pudiera no incriminar a su nieto .

Ejemplo de lo dicho, fue el desconocimiento reiterado que sostuvo la mujer, acerca de cualquier dato relativo al contexto y al momento del otorgamiento notarial del poder de libre disposición; o la afirmación de que 'jamás' fue al notario a hacer testamento, y que no quiso hacer testamento a favor de su nieto ; que entre las operaciones que hizo su nieto , ignoradas por ella, estuvo la venta de las acciones adquiridas por herencia de su segundo marido, de una Sociedad en León , o la venta de una plaza de garaje que tenía en Madrid; y que nunca recibió dinero por estas u otras operaciones que , unilateralmente y con su ignorancia, llevó a cabo el nieto acusado.

Pues bien, para desdecir estas afirmaciones, solo basta contrastar el resultado -rotundo- de las testificales practicadas: - Para enervar el ' desconocimiento' de la querellante, acerca del otorgamiento del poder de libre disposición, se practicó la testifical del notario autorizante, quien describió el acto notarial en el que le leyó la escritura, le explicó el contenido del poder por ser ' de gran calado ' y que ella, otorgó, siendo plenamente consciente , y ' lo entendió perfectamente ' . Y con idéntica prueba testifical - corroborada por la documental obrante en autos- quedó acreditado que la querellante ' hizo varios actos de últimas voluntades ', sin que hiciera el notario, apreciación alguna de que la actitud o situación de la mujer en esos momentos, fuera diferente.

Abundando en las razones de tales actos notariales, resultó igualmente ilustrativa, la prueba testifical del gestor que intervino en su redacción y presentación en la Notaría - ' un canalla ', según la querellante, pero de quien la Sala no ha apreciado interés torticero que haga desmerecer su validez - quien, tratando a la querellante con frecuencia, pues declaró que ella ' siempre iba a su despacho' , o que fue ' con ella a la notaría , en 2 de las 3 veces que fueron ' ratificó lo dicho por el notario, en el sentido de que, en efecto, el fedatario, le explicó exhaustivamente el significado, y ella no puso reparo y firmó.

La misma testifical del gestor, enervó la afirmación de la querellante de que nada supo acerca de la creación de la Sociedad Diaz Carazo, pues frente al cuestionamiento de la mujer acerca de para qué quería ella esa sociedad, manifestó que su nieto, le dijo algo de su constitución, que ella era ' la socia capitalista ' y de la que no supo nada más...

El testigo explicó también cómo la querellante y su nieto se llevaban perfectamente, se confiaban recíprocamente, y que ' era ella la que decía lo que quería hacer' , que era, transmitirle a su nieto el patrimonio; pero dado que la mujer no era residente , y tener que pagar por ello más impuestos, se creó la sociedad Diaz Carazo, para sacar más rendimiento fiscal, con el objeto de ir incorporando a ella, todos los inmuebles de la abuela .

Lo que concuerda con lo dicho por el acusado, y con la mecánica de la constitución de la sociedad siendo ambos -abuela y nieto- socios al 50% inicialmente, e incluyendo posteriormente a su otro nieto, mediante la ampliación de capital, cuyo matrimonio en régimen de gananciales, determinó incluso, que la querellante otorgara la escritura correspondiente, ante el mismo notario, y además de en su propio nombre, como apoderada del otro nieto, ausente, por vivir en Estados Unidos.

Mal se compadece esto con el desconocimiento y la ignorancia manifestados por aquélla, reforzándose las dudas del Tribunal sobre la firmeza de la acusación de estafa que pesa sobre el acusado.

En idéntico sentido, la testifical traída por la defensa, de Dª Rebeca , sobrina del segundo marido fallecido de la querellante; que afirmó haber pactado personalmente con ésta, la venta de unas acciones que María Virtudes había heredado de aquél, y cuya compra le ofreció la propia María Virtudes ; siendo ésta quien fijó precio y forma de pago de las acciones, y cómo en el curso de esas conversaciones entre las dos mujeres, le presentó a su nieto, de quien dijo haber venido de Estados Unidos ' para ayudarle a llevar sus cosas ', y al que solo volvió a ver al otorgar la escritura de venta, que consumaron con el poder que aquél tenía de su abuela.

Desdiciendo así nuevamente a la querellante, que había atribuido al nieto -sin su conocimiento ni autorización- la venta de las acciones y de que nunca le llegó dinero alguno... Resultando que, a este respecto, la testigo concretó además, que la Sociedad familiar adquirente - de la que ella era Secretaria del Consejo de Administración y Consejera - hizo pago con un cheque a nombre de María Virtudes ., y cuyo ingreso en la cuenta de ésta, hizo el acusado, como acreditó con la oportuna documental.



CUARTO.- Pues bien, retomando la exigencia probatoria del Tribunal que se ha explicado en el fundamento Segundo de los de esta resolución -y que hubiera impedido la aplicación de la excusa absolutoria- lo que ha sido expuesto hasta ahora justifica sobradamente las dudas del Tribunal sobre la actuación insidiosa del acusado, sobre ese ' engaño previo ' exigible en la consumación de la conducta estafadora por la que se le acusa en el marco del presente proceso penal.

Tiene reiterado la jurisprudencia ( por todas la STS Sala 2ª de 17 mayo de 2016 ) que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del ' in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor, para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria ; y presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

Como ya se ha adelantado, las pruebas practicadas en el plenario arrojan la duda razonable de que el acusado 'engañara' a su abuela para que le otorgara el poder, y constituir la sociedad 'DIAZ CARAZO', con el indubitado designio -como se ha dicho ut supra - de perpetrar su delictivo actuar, y dificultar además, la detección del ilícito... sociedad a la que posteriormente, se unieron otros socios, ajenos al proceso.

Dudas que se proyectan igualmente sobre el hecho de que actuara como administrador de la sociedad, para ' mediante argucias y mentiras' apoderarse del patrimonio de la denunciante .

No quedando debidamente justificado que dicho acusado se aprovechara del ' velo societario ' para la actuación estafadora o la apropiación indebida que se le imputan, se mantiene incólume el componente personal que conforma la excusa absolutoria , y procede en consecuencia la aplicación que reivindica, ello sin perjuicio por supuesto, de las oportunas acciones civiles que correspondan en el procedimiento correspondiente y en demanda de la reparación de los perjuicios que la acusadora considere se le han irrogado.



QUINTO .- En cuanto a las costas, ex art.123 CP a sensu contrario, no dictándose sentencia condenatoria , sólo cabe declararlas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, en nombre de SM el Rey y en virtud de poder que emanado de la Constitución nos otorga el Pueblo español,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Nicanor del delito que se le imputaba.

Las costas de este proceso se declaran de oficio.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrada Ilma. Sra. DÑA. GEMMA GALLEGO SANCHEZ estando celebrando Audiencia Pública. Certifico. Doy fe.

NOTA: Siendo aplicable la Ley Orgánica 15/99 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10 de la LOPJ