Sentencia Penal Nº 509/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 868/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 868/2018
DILIGENCIAS URGENTES Nº : 39/2018
JUZGADO PENAL Nº 3 DE GIRONA
S E N T E N C I A Nº 509/2018
Ilmos. Sres:
MAGISTRADOS:
D.ILDEFONS CAROL I GRAU
D.JUAN MORA LUCAS
D.MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
En Girona, a 11 de octubre de 2018
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha
28 de junio de 2018, por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona , dimanante del
Procedimiento Abreviado nº 39/2018, seguido por el delito de robo con violencia e intimidación habiendo sido
parte recurrente el Ministerio Fiscal y D. Ángel Jesús , asistido por el letrado Dª María Encarnación Jiménez
Fornells y representado por el Procurador Dª Angeles Francisca Novalbos Martí, siendo parte apelada D.
Ángel Jesús , asistido por el letrado Dª María Encarnación Jiménez Fornells y representado por el Procurador
Dª Angeles Francisca Novalbos Martíactuando como Ponente el Iltmo. Sr. JUAN MORA LUCAS

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 28 de junio de 2018 cuyo Fallo copiado literalmente es como sigue: 'CONDENAR al acusado Ángel Jesús como autor de un delito leve de hurto, previsto y penado en el artículo 234.2 del Código Penal y como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal , concurriendo en ambos casos la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del Cóidgo Penal, a las penas de MULTA DE 1 MES a razón de 4 EUROS DIARIOS por cada uno de los dos delitos leves, más costas procesales.'

SEGUNDO .- En fecha 12 de julio de 2018 se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia por el Ministerio Fiscal con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo, alegando como primer motivo del recurso indebida aplicación de lo dispuesto en los arts 237 y 242.2 C.P ., solicitando se revoque la sentencia y se condene al acusado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y como segundo motivo del recurso y de forma subsidiaria infracción de precepto constitucional por infracción del art 24.1 C.E . solicitado la nulidad de la sentencia para que se dicte otra conforme a derecho.

En fecha 19 de julio de 2018 la representación procesal de Ángel Jesús ,presentó escrito por el que interponía recurso de apelación contra la sentencia alegando error en la valoración de la prueba solicitando la libre absolución del acusado o en su caso se revoque la misma absolviendo del delito leve de lesiones manteniendo la condena por el delito leve de hurto.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.



CUARTO. - Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada RECURSO DE Ángel Jesús

Fundamentos

PRIMERO .- Se procederá en primer lugar a resolver el recurso del acusado porque aunque interpuesto después del recurso del Fiscal, la estimación del recurso supondría modificar los hechos declarados probados en la sentencia, lo que determinaría asimismo el curso de la apelación presentada por el Fiscal que se basa en la errónea calificación que hace el juez a quo de los hechos declarados probados en la sentencia.

Alega el recurrente el error en la apreciación de la prueba, entendiendo en primer lugar que no existe prueba de cargo para mantener la acusación y solicitando la absolución del acusado por los delitos leves por los que ha sido condenado.



SEGUNDO.- Como es conocido, la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia. Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar el resultante probatorio en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la STS 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-.

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo' no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que no exista prueba de cargo a los efectos de la presunción de inocencia; que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia o que no se contenga en la Sentencia la fundamentación o motivación que ha llevado al citado Juzgador a dicha declaración de hechos probados.

Según Sentencias del Tribunal Constitucional como las números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 , el órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él ha podido directamente apreciar.

En esa misma Sentencia se expresa que la verificación de la racionalidad del proceso valorativo ha de entenderse en el sentido de que no supone una autorización para valorar nuevamente la prueba practicada, pues corresponde esa valoración al Tribunal de instancia que ha presenciado su práctica y puede apreciarla de modo conjunto. Ni tampoco para sustituir una valoración racional efectuada por el Tribunal de instancia por otra que también lo sea. Desde este punto de vista, la labor del Tribunal no consiste en realizar una contra argumentación de las alegaciones del recurrente, sino en comprobar si ha existido prueba de cargo; si es lícita, tanto en su obtención como en su práctica, y si ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.



TERCERO.- Examinada nuevamente las actuaciones, tanto el visionado del juicio en el sistema 'arconte', como la documental que obra en el expediente, esta Sala entiende que procede desestimar la petición de que el acusado sea absuelto tanto de ambos delitos, ( lo que se peticiona con carácter principal en el recurso) como del delito leve de lesiones ( petición subsidiaria). Existen en las actuaciones elementos de prueba suficiente para entender acreditado, como ha hecho la juez penal, que el acusado se aproximó por detrás al joven Dionisio y tiró de la cadena que este portaba en el cuello y que como consecuencia de este tirón el Sr Elias sufrió erosión en el cuello. Esta prueba consiste en la declaración tanto del perjudicado como la del vigilante de seguridad que declara ver lo sucedido en los términos narrados en los hechos probados, como las declaraciones de los MMEE Nº TIP NUM000 y por el informe del médico forense que recoge las lesiones en el cuello. Debe señalarse que dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien 'la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo'. El juez ha entendido que la declaración del denunciante es coherente, persistente y carente de ánimo espurio. Esta Sala examinadas nuevamente las actuaciones comparte las conclusiones a la que llega el juez del penal , sin que aprecie contradicciones para invalidar su declaración, entendiendo además que no hay prueba de este ánimo espurio y que viene corroborada por las declaraciones del guarda de seguridad y de los MMEE, así como por el informe de sanidad del médico forense.

De forma subsidiaria solicita el acusado que manteniéndose la condena por el delito leve de hurto, se revoque la condena por el delito leve de lesiones. Alega que ni en la instrucción ni durante el acto del juicio oral se acreditaron las lesiones, que no existe parte facultativo de asistencia del día de los hechos y que el forense declaró que no apreció lesiones y que la visita se realizó el día después de los hechos. Esta Sala entiende que si ha quedado acreditado tal y como señala la sentencia que el acusado causó lesiones en el cuello al realizar el tirón. Y ello porque aunque es cierto que el perjudicado no acudió al médico el día de los hechos y no existe parte facultativo de asistencia, tenemos dos elementos de prueba claros de la existencia de estas lesiones. El primero es la declaración testifical del guardia de seguridad el cual relata que vio una marca en el cuello bastante clara. Estas marcas en el cuello fueron también observadas por los agentes de los MMEE Nº NUM000 el cual declara que vio una marca roja en parte izquierda del cuello compatible con un tirón. El segundo elemento es el informe de sanidad del médico forense que recoge que observa una fotografía donde se aprecia lesiones eritemarosas lineales en cara lateral derecha y cara lateral posterior izquierda del cuello.

Aunque en el momento de la exploración no se aprecia lesión, la observada en la fotografía es compatible con un mecanismo erosivo muy superficial compatible con el mecanismo que explica el lesionado. Que se produjo un tirón y que después del tirón el perjudicado tenía una lesión en el cuello, una marca roja lo acreditan las testificales y que esta marca roja deriva del tirón lo corrobora también la opinión del forense. Es por ello que procede que esta Sala considera correcto el razonamiento realizado por la juez de lo penal y por ende la valoración que ha realizado de la prueba y los hechos que ha declarado probados. Procede en consecuencia la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ángel Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona en fecha 28 de junio de 2018 , confirmando los hechos declarados probados en dicha sentencia.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Contra la resolución que condena al acusado como autor de un delito leve de hurto y un delito leve de lesiones se alza el Ministerio Fiscal alegando, en primer lugar, la indebida aplicación de lo dispuesto en los arts 237 y 242.2 C.P ., solicitando se revoque la sentencia y se condene al acusado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación. Entiende el Ministerio Fiscal que los hechos declarados probados en la sentencia son constitutivos de un delito de robo con violencia y no de un delito leve de hurto y un delito leve de lesiones, puesto que el acusado empleó violencia para sustraer la cadena llegando a causar una lesión.



SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso debemos partir de la corrección conforme a la prueba practicada de los hechos declarados probados en la sentencia tal y como hemos visto al resolver el recurso del acusado. Estos hechos probados corresponden a la prueba practicada.

Invoca el Fiscal como motivo del recurso la infracción de ley y como señala el Auto del Tribunal Supremo de 19 julio 2018 : ' el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre )'.

Pues bien los hechos declarados probados en la sentencia son constitutivos de un delito de robo con violencia con resultado de lesiones , no de un delito leve de hurto.

Aunque como señala la S.T.S 25 10 2001: 'Sobre la cuestión aquí planteada, el Tribunal Supremo ha declarado en reiteradísimas ocasiones en doctrina que arranca de la sentencia de 27 Octubre de 1962 , que las sustracciones realizadas por el procedimiento vulgar y jurídicamente conocido como 'el tirón', constituyen delito de robo y no hurto, porque la violencia en las personas a que se refiere ahora el artículo 242 del Código Penal , comprende todos aquellos supuestos en los que se da cualquier forma de violencia ya presente en el hecho de arrebatar por la fuerza física un objeto hallándose la víctima más o menos desprevenida, en cuanto que se utiliza un medio tendente a doblegar su voluntad - Sentencias de 23 y 28 Diciembre de 1998 , 4 y 22 Febrero , 23 Marzo , 16 Julio y 6 Octubre de 1999 ' esta Sala no desconoce que tal y como alega el juez penal y también lo recoge el Fiscal en el recurso no todas las sustracciones realizadas mediante lo que vulgarmente podría asimilarse, podría conocerse en la opinión pública al método del 'tirón' han sido calificadas siempre como robos con violencia.

Así el Tribunal Supremo 'en S.sTS de 3.4.2000 , 8.7. 1998 y 10.12.1998 , declara que: 'la fuerza física ejercida en la víctima por el autor de la sustracción tiene que tener una mínima intensidad y consistencia para que proceda estimarse íntegramente de la violencia calificadora del robo del art. 242 del CP de 1995 .

Tratándose de las acciones dirigidas a hacer cesar la posesión de la víctima sobre los objetos substraídos integrarán violencia aquellos que supongan un impacto físico importante sobre la persona poseedora del objeto que se trata de sustraer, y más si pueden determinar la pérdida del equilibrio y la caída de la víctima, como ocurre en los procedimientos clásicos del ' tirón' del bolso. Pero si la acción de desapoderamiento no supone la aplicación de gran fuerza, sino sólo un movimiento rápido y sorpresivo, por el que se consigue la fácil aprehensión del objeto apetecido, tal mínima aplicación de fuerza no puede calificarse de violencia, ni siquiera en la modalidad atenuada prevista en el art. 242.3º del CP de 1995 ' ( recogiendo esta doctrina la S.A.P Barcelona de 6 de junio de 2017 ).

Como señala la S.T.S 27 09 2002 la sustracción ' sin adherencia o mecanismo alguno de enganche que viniese a impedir la sustracción limpiamente, sin que sufriese vis física alguna, sino aprovechando un descuido de la misma para el desapoderamiento conseguido, tesis que es más beneficiosa para el acusado, y no desvirtuada por la prueba producida en el juicio oral. Primó, pues, la astucia en la sustracción, y, la duda sobre la violencia física sufrida que se plantea, debe ceder en favor del acusado, por aplicación del principio 'pro reo' que informa la valoración de la prueba'.

'Las sentencias de 13 Abril y 15 Octubre de 1992 y el Auto de 12 Julio de 1995, señalan que sólo si es preponderante la habilidad sobre la fuerza, por ser ésta apenas perceptible, habrá que inclinarse por la calificación de hurto, pero sólo en estos excepcionales casos, en los que no existe un tirón propiamente dicho, es decir, el aislamiento violento del objeto, de modo que el hecho se realiza sin la voluntad del despojado -supuesto del hurto- más que contra la voluntad del despojado -supuesto del robo violento'. ( S.T.S 25 de octubre de 2001 ) Pero en el presente caso la acción del acusado tirando de la cadena provoca en el Sr. Dionisio lesiones, en concreto una erosión en el cuello. Los hechos probados son tajantes sobre tal extremo y así señalan que ' Como consecuencia del tirón descrito el Sr. . sufrió erosión en el cuello que precisó para su curación '. Por lo tanto no nos encontramos ante un apoderamiento de bien ajeno cometido con habilidad, destreza, equiparable a un 'hurto por descuido' sino ante un apoderamiento empleado violencia que llega a causar una lesión en el Sr Dionisio , si bien de escasa entidad, sin que el hecho que la victima se viera sorprendido por el hecho, no opusiera resistencia y no avisara inmediatamente al guardia de seguridad afecte por si solo a la calificación jurídica. Como señala la S.A.P Barcelona de 6 6 2017: 'en nada afecta a la calificación de los hechos el dato de que la víctima fuera distraída mirando el móvil, pues en la mayoría de los casos de apoderamiento de lo ajeno, las víctimas suelen ir distraídas, pues no oponen resistencia a la sustracción ya que nos le da tiempo en la mayoría de los casos a reaccionar, pero ello no implica una astucia o especial habilidad desplegada por el acusado en su actuar depredatorio, que en su caso si comportaría delito de hurto, pues ejerció sobre la victima un fuertetirónpara el apoderamiento que además vino acompañado de un ataque sorpresivo pues, según el testimonio de la víctima, no vio al acusado a bordo de la bicicleta hasta que le arrebató el teléfono que portaba en sus manos'- Lo relevante en este caso es que el acusado empleó fuerza, violencia sobre la victima hasta el extremo de lesionarlo para poder apoderarse de la cadena. Como señala la S.T.S 25 de octubre de 2001 : 'Ya, de suyo, la existencia de lesiones, heridas o malos tratos es constitutiva de la violencia propia del artículo 242, cuya exclusión es ahora una pretensión totalmente infundada'.

Es por ello que esta Sala entiende que los hechos declarados probados en la sentencia de instancia son constitutivos de un delito de robo con violencia y procede revocar parcialmente la sentencia apelada para manteniendo la condena por un delito leve de lesiones, revocar la condena por un delito leve de hurto y condenar a Ángel Jesús como autor de un delito de robo con violencia de menor entidad, con la atenuante analógica de drogadicción.

El artículo 242.4 C.P dispone que 'En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores' . En este caso a la vista de la ni excesiva entidad de la violencia ejercitada -un tirón por detrás- y de la levedad de las lesiones que este tirón ha causado se considera conveniente calificar la violencia de menor entidad e imponer la pena inferior en grado y por lo tanto una pena entre uno y dos años.

A la vista que concurre una circunstancia atenuante se considera procedente imponer la pena de un año de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Es por todo ello que procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº tres de Girona en fecha 28 de junio de 2018 modificado el fallo de la misma en el sentido de mantener la condena por un delito leve de lesiones, revocar la condena por un delito leve de hurto y condenar a Ángel Jesús como autor de un delito de robo con violencia de menor entidad, con la atenuante analógica de drogadicción a la pena de un año de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



TERCERO .-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ángel Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona en fecha 28 de junio de 2018 , en el procedimiento abreviado nº 39/2018 confirmando los hechos declarados probados en dicha sentencia del que este rollo dimana, declarando de oficio las costa de esta alzada.

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona en fecha 28 de junio de 2018 , en el procedimiento abreviado nº 39/2018 PROCEDE MODIFICAR el fallo de dicha sentencia en el sentido de manteniendo la condena por un delito leve de lesiones, revocar la condena por un delito leve de hurto y condenar a Ángel Jesús como autor de un delito de robo con violencia de menor entidad, con la atenuante analógica de drogadicción a la pena de un año de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, D. JUAN MORA LUCAS en Audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.