Sentencia Penal Nº 509/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 630/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 630-2018
JUICIO RÁPIDO Nº 86-2014
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 509/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO ORTI PONTE
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA TERESA IGLESIAS I CARRERA
D. VÍCTOR CORREAS SITJES
En Girona a 8 de novembre de 2018
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
fecha 25-5-2018 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en el Juicio Rápido nº 86-2014 seguido por un
presunto delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, habiendo sido
parte recurrente D. Urbano , representado por la procuradora Dª. ÁUREA TETILLA IGLESIAS y asistido por
el letrado D. Rafael Pedrique Jiménez y parte recurrida el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado D. VÍCTOR CORREAS SITJES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue: ' Condeno a Urbano como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo 1º del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal y de la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , y le impongo las siguientes penas: Prisión de 1 año más la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión.

Multa de 30 euros y cuyo impago dará lugar a la búsqueda de bienes e ingresos para su pago y, subsidiariamente a la responsabilidad personal subsidiaria legal que deberá de cumplir mediante 3 días de pena privativa de libertad o en su caso de trabajos en beneficio de la comunidad.

Acuerdo la destrucción de la totalidad de la droga intervenida y que se libre para ello oficio al Instituto Nacional de Toxicología autorizándoles a ello, y requiriéndoles para que informen de las circunstancias de lugar, tiempo y modo de la destrucción.

Acuerdo el comiso definitivo de la cantidad intervenida al condenado y su ingreso en el Fondo de Bienes Decomisados por tráfico de drogas regulado por Ley 17/2003, y que se comunique este comiso a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones.

Se hace imposición a los condenados del pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO: El recurso se interpuso en legal tiempo y forma, por la representación procesal de D.

Urbano , con los fundamentos que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.



TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO: Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.1. Contra la sentencia que condena a D. Urbano como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud se alza su representación procesal alegando los motivos de impugnación que, en síntesis, se exponen a continuación: (a) Infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución al no haber sido practicada en el plenario prueba de cargo para acreditar la culpabilidad; (b) Infracción de precepto legal por indebida inaplicación del art. 368.2 CP .

1.2. No podemos acoger en esta alzada ninguno de los motivos de impugnación precedentemente expuestos, y ello, atendiendo a los razonamientos siguientes:

SEGUNDO.- 2.1. Que, como tiene reiteradamente dicho esta Sala, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado; 2.2. Que la doctrina consolidada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo sobre los requisitos exigibles para la validez constitucional de la prueba indiciaria se contiene en sentencias como la de 25 de enero de 2001 (1980/2000 ), o en las de 12 de mayo (649/1998 ), 14 de mayo (584/1998 ) y 22 de junio (861/1998) de 1998 , 26 de febrero (269/1999 ), 10 de junio (435/1999 ) y 26 de noviembre (1654/1999) de 1999 , 1 de febrero (83/2000 ), 9 de febrero (141/2000 ), 14 de febrero (171/2000 ), 1 de marzo (363/2000 ), 24 de abril (728/2000 ) y 12 de diciembre (1911/2000 ) de 2000, señalando que sus requisitos, formales y materiales, son: 1º) Desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia. A) En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados. b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa. c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del C.C .); 2.3. Que en el caso que se somete a la revisión de la Sala consideramos que la sentencia de la instancia cumple con todos los requisitos precedentemente transcritos al exponer en su Fundamento de Derecho Segundo, razonada y razonablemente, cuales son los indicios plurales, concomitantes e interrelacionados de los cuales infiere la ejecución por D. Urbano del delito contra la salud pública que se reputa probado; argumentos que por su razonabilidad y acierto son asumidos por esta Sala: a) Los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP nímeros NUM000 y NUM001 , declararon en el acto de juicio haber visto como el acusado entregaba una bolsa al testigo Luis Pedro a cambio de dinero; b) que siguieron al acusado y le fue intervenida la cantidad de 80 euros efectivo y una bolsita con sustancia vegetal; c) que el agente con TIP número NUM002 siguió al comprador y le intervino una bolsita con sustancia vegetal que indicó ser marihuana y que la acababa de comprar al acusado por 25 euros; d) que el testigo Luis Pedro mantuvo la misma versión de los hechos en su declaración testifical preconstituida; e) que analizada y pesada la sustancia intervenida arrojó el resultado que consta en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

2.4. Que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena el acreditamiento de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas, a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción (véase 'ad exemplum' la STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 ). La revisión de esta Sala alcanza a la estructura racional o juicio crítico que el Juzgador realiza respecto a tales pruebas, que en todo caso debe ser ajustado a las reglas de la lógica, la experiencia y el recto criterio. Comprobados tales extremos en el supuesto enjuiciado, en la forma precedentemente expuesta, no cabe reinterpretar los hechos, ni escudriñar las razones o motivaciones íntimas del Juzgador para llegar al convencimiento de que las secuencias reflejadas en el 'factum' ocurrieron de una determinada forma, y fueron o no realizadas por el acusado. Ello es privativo de aquel, consecuencia del principio procesal de inmediación de que ha gozado, y del que esta Sala se halla privado ( art. 741 LECr .).



TERCERO.- 3.1. Que, tras la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio, el art. 368, párrafo 2º, del Código Penal dispone que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable' . Dicho subtipo, como señala la Exposición de Motivos, responde a la preocupación del legislador por 'acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25-5-05 en relación con la posibilidad de reducir la pena en los supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 del Código Penal ' . Esta Sala aplicando la doctrina sentada, entre otras muchas, en las SSAP de Girona, Sección 4ª, de 7-11-2011 y 16-11-2011 , considera que el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados, uno de ellos, con la menor antijuridicidad del hecho y, el otro, con la menor culpabilidad del autor.

3.2. En este punto debemos reseñar la doctrina establecida, entre otras, en STS, Sala 2ª, de 13 de julio de 2011 , en la que se declara: ' Respecto al alcance de la conjunción 'y' que emplea el nº 2 del art. 368 CP , en lugar de utilizar la disyuntiva 'o', hemos de señalar que al referirse a la conjunción copulativa nos permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no se podría aplicar.

Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no permitiría la aplicación del precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría perfectamente apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor, realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo '; 3.3. Que ' la escasa entidad del hecho ' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS, Sala 2ª, de 9-6-2010 , en la que se invoca la ' falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido ', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de las llamadas dosis mínimas psicoactivas de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido ( STS, Sala 2ª, de 17-7-2012 ). Poco dice la jurisprudencia examinada acerca de lo que debemos computar como entidad del hecho, limitándose a reseñar que 'debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos' . A este respecto no procede olvidar la posibilidad, muy extraña respecto de algún tipo muy concreto, de que en los tipos agravados del art. 369 del Código Penal también proceda la aplicación del subtipo atenuado, y ello porque el precepto se limita a señalar que 'no se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370' , sin citar el art. 369. En la interpretación de esta difícil conjunción merece reseñarse que el art. 368, párrafo 2º, del Código Penal no declara su compatibilidad con todos los casos agravados del art. 369 sino su incompatibilidad expresa con todos los casos superagravados de los arts. 369 bis y 370. Ello nos permite afirmar que en los supuestos del art. 369 habrá de diseccionarse el supuesto concreto de agravación pues no todos ellos expresarán la misma levedad o entidad del hecho; 3.4. Que en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se hace constar que la sustancia intervenida al comprador debidamente analizada resultó ser marihuana y arrojó un peso neto de 1'653 gramos con una riqueza en THC del 9'8 %; sustancia estupefaciente cuya valor en el mercado ilícito asciende a 7'63 euros. En lo que respecta a la cantidad intervenida al acusado, debidamente analizada, resultó ser marihuana y arrojó un peso neto de 1'445 gramos con una riqueza en THC del 9'8 %; sustancia estupefaciente cuya valor en el mercado ilícito asciende a 6'67euros.

3.5. Interesa la representación procesal del recurrente la aplicación del subtipo atenuado previsto en el apartado 2º del art. 368 CP , lo que expresamente acoge este Tribunal atendiendo, de una parte, al hecho de si bien le constan antecedentes penales se trata de una única condena de hace más de cinco años, no constando condenas posteriores, sin que se haya acreditado la concurrencia en el mismo de circunstancias personales que impidan la aplicación del subtipo atenuado que analizamos; y de otra, al hecho de que únicamente se acusa a D. Urbano de un solo acto de tráfico que tiene por objeto una cantidad mínima de marihuana, así como de la posesión preordenada al tráfico de una cantidad también exigua de la misma sustancia.

3.6.- Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso formalizado y la revocación parcial de la sentencia recurrido en el sentido de condenar a D. Urbano como autor responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud en su modalidad de menor entidad del artículo 368.2 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión y multa de 15 euros, confirmando la resolución recurrida en el resto de sus pronunciamientos.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Urbano , contra la sentencia dictada en fecha 25-5-2018 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona en el Juicio Rápido nº 86-2014, de la que este Rollo dimana, y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia en el sentido de condenar a D. Urbano como autor responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud en su modalidad de menor entidad del artículo 368.2 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión y multa de 15 euros, CONFIRMANDO la resolución recurrida en el resto de sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. VÍCTOR CORREAS SITJES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.