Sentencia Penal Nº 509/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 989/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: C
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0050285
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 989/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid
Procedimiento Abreviado 78/2016
Apelante: D./Dña. Francisco y D./Dña. Gabino
Procurador D./Dña. MARIA ANGELES GALDIZ DE LA PLAZA y Procurador D./Dña. MARIA DE
LOS ANGELES MARTINEZ FERNANDEZ
Letrado D./Dña. PEDRO ALBERTO PATIÑO-MAYER ALURRALDE y Letrado D./Dña. FRANCISCO
IGLESIAS ROJAS
Apelado: AXA SEGUROS GENERALES, S.A. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MIGUEL ANGEL BAENA JIMENEZ
Letrado D./Dña. FERNANDO FLOREZ ITURRINO
SENTENCIA Nº 509/2018
Ilmas Magistradas de Sala
Doña Carmen Compaired Plo (Presidenta)
Doña Caridad Hernández García
Doña Elena Perales Guilló (ponente)
En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
VISTO por esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral
número 78/2016 procedente del Juzgado de lo Penal número 13 de Madrid seguido por un delito de robo con
intimidación contra Gabino representado por la Procuradora de los Tribunales doña María de los Ángeles
Martínez Fernández y defendido por el Letrado don Francisco Iglesias Rojas, y Francisco representado por
la Procuradora de los Tribunales doña María Ángeles Galdiz de la Plaza y defendido por el Letrado don Pedro
Alberto Patiño-Mayer Alurralde; habiendo sido partes en esta alzada los acusados como apelantes y como
apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente doña Elena Perales Guilló, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 20 de febrero de 2018 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'El día 25 de agosto de 2016, sobre las 22:30 horas, los acusados Gabino , mayor de edad y con antecedentes penales, y Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales al tiempo de los hechos, en compañía de un tercer varón no identificado, puestos de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento ilícito, en la confluencia de las calles DIRECCION000 y DIRECCION001 , de Madrid, bordaron al menor Rodrigo . que caminaba con su bicicleta, que tenía una rueda pinchada, y al menor que le acompañaba -en la actualidad mayor de edad- Severino , y le dijeron que o le daban la bici o le pinchaban, portando uno de ellos una especie de palo de madera, momento en el cual los dos menores salieron corriendo ante el temor que sintieron, apoderándose los acusados de la bicicleta.

Algo menos de una hora más tarde, el primo del menor Rodrigo ., Carlos Ramón , al que el menor contó lo sucedido, recuperó la bicicleta que los acusados portaban, cuando caminaban en las inmediaciones de la Plaza de Fernández Ladreda, tras un forcejeo con los mismos.

Agentes de la Policía Municipal de Madrid localizaron a los acusados en la calle DIRECCION000 n ° NUM002 , lugar al que acudió el menor Rodrigo , con otros familiares, reconociendo a ambos como los autores de la sustracción. Cuando los agentes trataban de introducir al acusado Gabino para su traslado a dependencias policiales y para protegerle de familiares del menor que le querían agredir, mostró un elevado grado de resistencia a la acción policial, impidiendo que le introdujesen en el coche patrulla, empujando al agente n° NUM000 que se golpeó contra el coche policial, que resultó abollado, causando daños que ascienden a 397,58 euros, que han sido satisfechos por AXA Seguros Generales. El acusado fue finalmente reducido tras la intervención del agente NUM001 y de otros que acudieron al lugar en apoyo de sus compañeros.

El agente n° NUM000 sufrió lesiones consistentes en traumatismo en muñeca izquierda, precisando para su curación de una primera asistencia facultativa, sin que fuera necesario tratamiento médico, invirtiendo en su curación tres días no impeditivos.' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Gabino y Francisco como autores responsables de un delito de Robo con violencia e intimidación del artículo 242.1 y 4 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.6a del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La pena de prisión impuesta a Gabino se sustituye, conforme al art. 89.1 del Código Penal , por la expulsión del territorio español y prohibición de entrada al mismo por tiempo de cinco años.

Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado Gabino como autor responsable de un delito de Resistencia a agentes de la autoridad previsto y penado en el art. 556.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.6a del Código Penal , a la pena de siete meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago.

Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado Gabino como autor responsable de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.6' del Código Penal a la pena de 40 días de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a los acusados Gabino y Francisco del delito de daños del que vienen siendo acusados.

En concepto de responsabilidad civil, Gabino indemnizará a AXA Seguros Generales en la cantidad de 397,58 euros.

Se condena a Francisco al pago de un tercio de las costas procesales, y a Gabino al pago de los dos tercios de las costas procesales. Sin inclusión de las costas de la acusación particular.'

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de los acusados que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlos.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Invocan ambos apelantes en sus respectivos recursos, en síntesis, que ha existido error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad en la comisión de un delito de robo con intimidación, procediendo por ello su libre absolución.

Ante este planteamiento debemos comenzar por hacer referencia a los parámetros fundamentales a tomar en consideración en relación con la valoración de la prueba y la presunción de inocencia: a) La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 27.09.06 viene estableciendo que 'el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria.

b) En cuanto a la valoración de la prueba, corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM ) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde por tanto a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso la sentencia condenatoria se ha pronunciado con base en prueba de cargo suficiente y rectamente obtenida por lo que no existe vulneración alguna del principio de presunción de inocencia; y esta prueba ha sido ponderada correctamente por lo que no existe error alguno de valoración.

Sostienen los apelantes que no se ha aportado prueba, más allá de las declaraciones de los denunciantes, que pueda sostener una condena penal por robo. Existen versiones contradictorias y no hay testigos objetivos que hayan presenciado los supuestos hechos denunciados.

Lejos de ello, razona la juzgadora en la sentencia que la prueba practicada sí ha sido suficiente como para sostener un pronunciamiento de condena, y este Tribunal nada tiene que objetar a tal conclusión que no solo ha sido, como decimos, razonada sino que resulta, además, perfectamente razonable.

Ambos acusados han venido a negar los hechos de manera sostenida en el tiempo. Y han señalado que se dirigían a comprar unas cervezas cuando una persona de etnia gitana les ofreció una bicicleta por 20 euros y Gabino aceptó. Y que poco después un varón se dirigió a ellos arrebatándosela de manera violenta.

El testigo Carlos Ramón , primo del denunciante menor de edad, explicó en el acto del juicio que, en efecto, Rodrigo llegó a casa muy asustado contando que le acababan de sustraer la bicicleta tres chicos sudamericanos, uno de ellos armado con un palo. A la vista de esta información, el testigo trató de localizar a los autores en las inmediaciones, identificando a dos personas que portaban una bicicleta que reconoció como la de su primo, consiguiendo recuperarla. Dando posteriormente aviso a una patrulla de la policía que procedió a su detención.

Esta sucesión de los hechos explica que en el momento de la intervención policial no se ocupara ni reseñara siquiera la bicicleta en cuestión. Como explicaron los agentes, ante las manifestaciones de las partes la dieron por recuperada . Sin embargo, la identidad entre la bicicleta sustraída y la que se encontraba en poder de los acusados no puede sin más cuestionarse, cuando ha sido puesta de manifiesto por el testigo Carlos Ramón , a quien la juzgadora otorga plena credibilidad. Pero no solo eso, el menor propietario de la bicicleta reconoció a los acusados en presencia de la policía como dos de las personas que le habían intimidado a él y a su amigo Severino y a quienes por este motivo le habían entregado la bicicleta en cuestión. La identificación de ambos recurrentes como autores de la sustracción no ofrece, pues, lugar a dudas.

En este sentido, la STS de 27 de mayo 2002 , tras señalar que el reconocimiento en rueda no es una diligencia inexcusable y que sólo debe tener lugar cuando haya dudas en la identificación, nos dice que el reconocimiento de la persona responsable puede obtenerse de muy diversas maneras (entre ellas, desde luego, mediante ese reconocimiento en rueda), como son la propia confesión del interesado o la identificación por parte de la víctima 'in situ', ya lo sea en el mismo lugar del delito o en el mismo acto del juicio oral.

El reconocimiento en rueda, como afirma la STS 1353/2005 16 de noviembre , es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación no exclusivo ni excluyente. Y la jurisprudencia de la Sala Segunda del Alto Tribunal ha aceptado la validez de procedimientos de identificación que, por razón de las singulares circunstancias en que se producen, no pueden acomodarse a las exigencias de la ley procesal, como ocurrió en este caso, desplegando pese a ello plena eficacia probatoria.

Por ello y desde esta perspectiva, resulta obligado distanciarse de la afirmación de los recurrentes al respecto que, llevada a sus últimas consecuencias, implicaría que toda identificación distinta a la practicada en rueda de reconocimiento es insuficiente como prueba de cargo. Es más, como nos recuerda la STS de 18 de octubre de 2007 , es preciso descartar la afirmación de que todo reconocimiento in situ es un reconocimiento nulo del que, además, hay que predicar un efecto contaminante respecto de cualesquiera otras pruebas. Y ello porque no hay que olvidar que la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en el que es sometido al interrogatorio cruzado de las partes, en el que la defensa tiene la oportunidad de interrogar a la víctima respecto al reconocimiento efectuado para poder cuestionar, no tanto su validez, sino su fiabilidad de cara a determinar si esa identificación pudo estar o no influenciada de alguna manera.

A lo expuesto debemos añadir que resulta sin duda sorprendente que, como así lo manifestaron los agentes actuantes en el acto del juicio, cuando contactaron con los acusados en un primer momento ninguno de ellos les hiciera referencia a que hubieran sido víctimas de lo que según su testimonio habría sido considerado un robo con violencia, pues la bicicleta la habían adquirido a un tercero y les había sido arrebatada por la fuerza.

Acreditada, pues, la autoría de ambos acusados en los hechos, consideramos igualmente acertada la calificación jurídica de los mismos como constitutivos de un delito de robo con intimidación si bien de menor entidad.

La acusación del Ministerio Fiscal no incluía el empleo de un cuchillo o navaja, por lo que no es un dato que pueda incluirse en la sentencia ni por tanto en esta alzada. En relación al palo, extremo sobre el que ambas víctimas fueron coincidentes y que sí venía conformando los hechos de la acusación, la juzgadora lo considera probado pero no como integrante de la agravación punitiva del uso de medio peligroso al no constar el grosor o consistencia del objeto en cuestión y por tanto su capacidad lesiva. Las defensas, pese a ello, cuestionan en todo caso la posible subsunción de los hechos en el artículo 242 del Código Penal por cuanto no se hizo referencia en el momento de la intervención policial a que alguno de los autores portara un instrumento en sus manos como elemento de vital importancia a la hora de valorar una posible intimidación.

Al respecto hemos de manifestar, de un lado, que los propios agentes explicaron en el acto del juicio, con más precisión el primero en prestar declaración, que se trató de un momento de importante confusión en el que ellos se centraron en evitar males mayores dada la exaltación de los familiares de las víctimas, por lo que no repararon en los detalles que éstas les aportaron en relación a los hechos. De otro, ya en su primera manifestación en sede policial Carlos Ramón mencionó que su primo le había relatado la agresión en la que uno de los autores portaba un palo grande. Así lo declaró igualmente Severino en Comisaría el día 26 de agosto de 2015. No estamos, pues, ante un dato sorpresivo.

Diremos, de cualquier forma, que el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud de un testimonio, según las pautas jurisprudenciales, debe estar basado en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Cuando se alude a la verosimilitud del testimonio se hace referencia, de un lado, a que la declaración de la víctima sea lógica en sí misma, es decir, que se trate de una versión no insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido; de otro, es necesario comprobar que si la declaración aparece rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, es decir, que la existencia del delito está apoyada en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva. En el presente caso no estamos ante un relato que podamos calificar de ilógico o incoherente en sí mismo. Y no es tampoco inverosímil, pues no hay datos que de forma objetiva contradigan el desarrollo de los hechos. Más bien parece todo lo contrario, pues el menor propietario de la bicicleta se mostró asustado a su llegada a casa, refiriendo de forma inmediata lo sucedido, y habiendo sido recuperada la bicicleta en poder de los acusados. No es creíble pensar que, sin más, les hicieran entrega de la misma ante su petición. La superioridad numérica de los autores, su mayor edad, la presencia de un palo y su propia actitud desafiante constituyen elementos más que suficientes para conformar la intimidación que da lugar al delito de robo. El testimonio de las víctimas fue sincero y creíble. Así ha sido valorado en la sentencia y ninguno de los argumentos esgrimidos en el recurso permiten rectificar por errónea tal valoración.

Recordemos que, como nos dice la STS de 21 de octubre de 2013 , la experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante.

No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre ).

En definitiva estimamos que la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia no solo ha sido razonada sino que es además del todo razonable. Valoración que ha sido efectuada aprovechando la Juez a quo todas las ventajas que ofrece la inmediación para apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, y que por ello debe ser respetada al no apreciar elementos que demuestren en la misma error alguno.

También en relación al delito de resistencia por el que ha sido condenado Gabino , pues como indica la sentencia, la prueba testifical de los agentes actuantes, que fueron unánimes y coherentes en sus testimonios, conforma prueba de cargo suficiente para conformar un pronunciamiento de condena, pues ambos dieron cuenta de su comportamiento ante la actuación policial y de su resistencia activa a la detención. Sostiene el apelante que lo que sucedió fue una situación de tumulto, tratando el acusado únicamente de evitar que los propios denunciantes le agrediesen.

Sin embargo, lo que describieron los funcionarios no fue una actitud defensiva sino más bien todo lo contrario, y no respecto de los requirentes sino respecto de ellos mismos en el que se disponían a introducirlo en el vehículo policial, momento en que hizo uso de la fuerza física hasta que finalmente pudo ser reducido.

Las alegaciones del recurrente en este punto no pueden ser, por tanto, acogidas.

Por todo lo cual solo procede, con desestimación de ambos recursos, la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Gabino y Francisco contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal número 13 de Madrid en el Juicio Oral número 78/2016, que confirmamos íntegramente declarando de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia, doy fe.