Sentencia Penal Nº 509/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1494/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 6 / JU 6
37051540
N.I.G.: 28.058.00.1-2017/0002747
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1494/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 04 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 290/2017
Apelante: D./Dña. Benito
Procurador D./Dña. VIRGINIA CAMACHO VILLAR
Letrado D./Dña. MARCOS ALONSO SANCHEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA N º 509/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos./as Sres./as Magistrados/as:
Dª MARÍA TARDÓN OLMOS (Presidenta)
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO
D. JOSÉ ANTONIO BLANCO ANES (Ponente)
En Madrid, a trece de julio de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia ante la Sección Vigesimoséptima de esta Audiencia Provincial el
procedimiento abreviado nº 290/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 04 de DIRECCION000 , seguido
por delito continuado de quebrantamiento de condena, siendo partes en esta alzada como apelante Don Benito
, representado por la Procuradora Doña Virginia Camacho Villar, defendido por el Letrado Don Marcos Alonso
Sánchez; como apelado el Ministerio Fiscal; y Ponente el Ilmo. Magistrado Don JOSÉ ANTONIO BLANCO
ANES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal, con fecha de 18 de abril de 2018, se dictó sentencia, que contiene los siguientes hechos probados: 'Se declara probado que respecto al acusado, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se dicto por el juzgado de violencia de genero de DIRECCION001 en diligencias urgentes 947/17, sentencia de 26-10-16 en el que se acordaba, la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de su hija Adelina , su domicilio y lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente así como comunicar con ella por cualquier medio, habiendo siendo liquidada y notificada debidamente el mismo, por un plazo de 18 meses y 8 días, estando vigente desde el 26-10-16 al 26-4-18. Pese a ello el acusado entre los días 11-1-17 y el 2-2-17 mando llamadas a un terminal de teléfono que usaba su hija Adelina .

Igualmente, entre los días 26-1- 17 y 2-2-17, mantuvo conversaciones de Whatsapp con ella. No ha quedado acreditado que el día 13-317-el acusado fuera visto en las proximidades del domicilio de Adelina .' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Debo condenar y condeno a Benito como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Benito , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.



CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación en base a un único motivo, por error en la apreciación de las pruebas, debido a que de la prueba practicada no queda acreditado los hechos declarados probados dado qué el recurrente niega tales hechos y que en el plenario su hija Adelina ni confirma ni ratifica lo declarado en instrucción, entiende que no concurren los requisitos jurisprudenciales para tener por constituida como prueba anticipada y prueba preconstituída la diligencia de los WhatsApp, así como, que no es cierto que no se hubieran impugnado los mensajes, toda vez que el recurrente ha manifestado que dicho teléfono correspondía a su hija menor Bibiana con la que no tenía ningún tipo de prohibición de comunicarse, por ello procede la revocación de la sentencia recurrida y la absolución del acusado por el delito continuado de quebrantamiento de condena.



SEGUNDO.- La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.



TERCERO.- El recurso no puede prosperar .

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida se hace mención, en la valoración de la prueba, que el delito continuado de quebrantamiento de condena por el que ha sido condenado, tiene su base, dado que la víctima e hija del acusado Adelina , se ha acogido a la dispensa legal de no declarar, en los mensajes de WhatsApp que fueron transcritos por el Letrado del Juzgado.

Dado que la víctima se ha acogido a la dispensa del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conviene recordar, como es jurisprudencia constante, que el uso de la dispensa, en cuanto evita que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra, las declaraciones anteriores de quien legítima y voluntariamente, hacen uso de la dispensa no podrán integrar prueba de cargo.

Así, la libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 416 de la LECr , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. Incluso, no haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el Juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado.

Por tanto, admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa, luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado.

Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

En el presente caso no se han tenido en cuenta el testimonio prestado por la testigo Adelina tanto en fase policial como en su declaración cómo perjudicado en fase de instrucción. Ahora bien, una cosa es que la dispensa de que hace uso la perjudicada en el acto del plenario impida acceder a las declaraciones que constan de la misma en el procedimiento, y otra cosa, es el alcance que ese dispensa, y, en este sentido, no teniendo la perjudicada capacidad de disposición sobre el material probatorio lícitamente obtenido.

Y en este caso, el material probatorio que ha servido como prueba de cargo, lo ha sido de manera lícita, ha sido aportado por la testigo en fase de instrucción, y cotejado por el Letrado de la Administración de Justicia, y de dicha diligencia de cotejo, queda acreditado que, el acusado ha mantenido conversaciones con su hija Adelina , y de que era conocedor de que mantenía dichas conversaciones con Adelina , cuando tenía una prohibición de comunicarse con la misma. La diligencia de cotejo no ha sido impugnada expresamente por el recurrente, con independencia de la argumentación de descargo que legítimamente pueda hacer en el ejercicio de su derecho de defensa, y de la discrepancia de la valoración de la prueba verificada por el magistrado a quo. Asimismo, el propio acusado ha reconocido las comunicaciones con Adelina , y los números de teléfonos entre los que tuvo lugar el intercambio de mensajes, constando los dos a su nombre, siendo uno de ellos el del investigado y el otro, relata que era para su hija pequeña, pero aún admitiendo esa finalidad, se desprende de las distintas conversaciones de WhatsApp que dicho teléfono lo utilizaba Adelina , situación corroborada por la declaración de Fidela , quien señaló en el Plenario que el usuario era su hija Adelina .

Así, la declaración en fase sumarial prestada por Adelina no ha tenido acceso al relato de hechos probados, por lo que sea efectivo y respetuoso con la doctrina antes expuesta.

Por lo tanto, habiéndose practicado una prueba de cargo suficiente, procede confirmar la resolución impugnada, y con ello desestimar el recurso de apelación.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto la Procuradora Doña Raquel Olivares Pastor, en nombre y representación de Don Benito , contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 04 de DIRECCION000 , en el procedimiento abreviado nº 290/2017 y, en consecuencia, debemos CONFIRMAR la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.