Sentencia Penal Nº 509/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 962/2017 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de adrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
NDH
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0136877
Procedimiento Abreviado 962/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2007/2016
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M.
EL REY, la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 509 /2018
ILMOS.SRES. MAGISTRADOS
D. MARIO PESTANA PÉREZ
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JACOBO VIGIL LEVI
En Madrid, a 6 de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado núm. 2007/2016 del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, seguido contra don Jose Pedro , con
NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1974 en Guinea Bissau, hijo de Luis Miguel y Mercedes .
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por doña Gema Martín Peinado y el acusado
representado por la Procuradora de los Tribunales doña Irene Martín Noya y defendido por la Letrada doña
Matilde Bañón Puente; siendo ponente doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL, que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del que es responsable en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 700 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago y que abone las costas procesales. Al mismo tiempo solicitó la intervención de la sustancia intervenida.



SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- El juicio se celebró el día 4 de diciembre de 2017 a las 12:00 horas de su mañana, suspendiéndose tras la práctica de las pruebas que constan en acta, ante la petición expresa por parte de la defensa y del Ministerio Fiscal por considerar injustificada la incomparecencia del testigo don Fermín , cuyo testimonio se consideró esencial, por lo que se acordó la continuación el siguiente día 8 de enero de 2018 citando a las partes y acordando la nueva citación al testigo referido con los apercibimientos legales.

El día 8 de enero se practicó la prueba con el resultado que obra en las actuaciones.



CUARTO.- Se dictó sentencia por esta misma Sala el día 29 de enero de 2018, contra la que se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Como consecuencia de la estimación del recurso planteado por el Ministerio Fiscal, en que invocaba la vulneración del art. 24 de la Constitución Española, de tutela judicial en la vertiente de la falta de motivación, por la Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 89/2018, estimando el citado recurso, se declaró la nulidad de la Sentencia de esta Sala anteriormente referida y fueron devueltas las actuaciones a esta Sección para que se dictase nueva sentencia obviando los defectos que acarrearon la nulidad de la recurrida.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que sobre las 18:15 horas del día 21 de junio de 2016 Jose Pedro , de las circunstancias anteriormente referidas, tras haber quedado previamente, vendió a Anselmo a cambio de una cantidad de dinero, una bolsita de plástico de color blanco que contenía 5'057 gramos de cocaína con una pureza del 34'9%, un total de 1'76 gramos de cocaína pura, cuyo valor en el mercado alcanzaría los 260'89 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

El Ministerio Fiscal dirigió acusación contra el acusado don Jose Pedro por su dedicación durante los meses de abril a junio de 2016 a la venta de sustancias estupefacientes en concreto cocaína y hachís utilizando su domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM002 , NUM003 NUM004 de Madrid donde acudían los compradores, considerando indiciariamente acreditado que habría llevado a cabo los días que a continuación se señalan los siguientes actos de venta: 1º.- El 29 de abril de 2016 por la venta a Fermín 0'201 gramos y una riqueza del 30'1%. Según folios 21, acta de vigilancia, y 26 acta de intervención, en relación a la venta por parte del acusado a dicha persona de una bolsita con sustancia rocosa, según acta de vigilancia firmada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía núms. NUM005 y NUM006 .

2º.- El 23 de mayo de 2016 también a Fermín por la venta de 0'212 gramos con una riqueza del 30'8%. Según folio 27 se le intervino a dicha persona una bolsita con sustancia blanca en roca, según acta de intervención firmada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía núms. NUM007 , NUM008 y NUM009 .

Para acreditar ambos actos de venta por parte del acusado don Jose Pedro a don Fermín , han sido propuestos como testigos los Policías Nacionales NUM005 y NUM006 según acta denuncia del folio 134- A correspondiente al día 29 de abril de 2016 en la CALLE000 de Madrid y los Policías Nacionales núms.

NUM007 , NUM010 y NUM009 según acta denuncia del folio 134-B correspondiente al día 23 de mayo de 2016.

En el plenario el Policía Nacional NUM005 al ser preguntado sobre la intervención del día 29 de abril de 2016 manifestó que un varón tocó al primero E del portero automático, se abrió la puerta, entró y al poco salió, su compañero y el declarante fueron a ver lo que portaba y les entregó una piedrecita de cocaína base, por lo que no presencian el intercambio. Añadió que el señor que vivía en la misma calle, no les dio ninguna explicación sobre dónde la había comprado. A preguntas de la defensa el referido Policía Nacional ratificó que no vio entregar la droga, que vio picar al primero E y salir a escasos minutos, no le contó nada sobre la procedencia de la droga.

El Policía Nacional núm. NUM007 , sobre la intervención del día 23 de mayo de 2016, manifestó que un comprador llegó a la puerta de la finca, estuvo con el móvil y momentos después salió el acusado, se saludaron y accedieron al portal y allí mismo en el portal hicieron el intercambio, el comprador se marchó y unos compañeros le pararon y llevaba la sustancia, aclarando después que lo vio desde fuera ya que se encontraba en la calle y el intercambio habría tenido lugar en el interior del portal, a pesar de lo cual mantiene que lo pudo ver desde fuera.

El Policía Nacional NUM009 manifestó que estuvo en dos intervenciones, una del 23 de mayo en la que fue otro compañero el que vio el pase y les avisó y su intervención consistió en la intervención de la sustancia al comprador, que no vio el pase, ni tampoco el comprador les dijo a quién la había comprado.

Dado que dichos intercambios se habrían producido en el interior del portal al que no acceden los Policías, con la finalidad de corroborar tales hechos, ante las dudas sobre la suficiencia de dicha percepción desde la calle de lo que ocurre en el interior de un portal, las partes consideraron necesaria la comparecencia de don Fermín como testigo, justificándose la petición de suspensión en que tal testimonio se consideraba esencial y por la Sala se accedió a la suspensión en razón a tales dudas, señalándolo nuevamente.

El referido testigo, don Fermín compareció el día 8 de enero de 2018, fecha en la que se acordó la continuación del juicio con dicha finalidad y manifestó que es posible que estuviera en el portal de la CALLE000 el día 29 de abril de 2016 porque es electricista así como cualquier otro día, que trabaja por su cuenta y que llevó a cabo una reforma en el NUM011 piso letra NUM004 , que la obra duró tres meses, que es cierto que los Policías le intervinieron una bolsita de plástico con cocaína al salir de ese portal, que le hicieron bajarse los calzoncillos delante de sus vecinos y que esa bolsa la había comprado en la Cañada Real Galiana ese mismo día, en cuanto a la intervención del día 23 de mayo mantuvo que no compró al acusado ni cocaína ni hachís, y señaló que no se le intervino hachís.

En consecuencia, no puede considerarse suficiente la prueba practicada en cuanto a las referidas entregas de droga por la forma y lugar en que se produce el intercambio.

También por el Ministerio Fiscal se acusa por los siguientes hechos: 3º.- El 2 de junio de 2016 por la venta a Simón de 3'539 gramos de Hachís con una riqueza del 15'5%. Según folios 23, acta de vigilancia, y folio 28, el acta de intervención. Se trata de la venta por parte del acusado a dicha persona de media bellota de hachís. Habrían presenciado dicho acto de venta, según acta de vigilancia, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía núms. NUM007 , NUM012 y NUM013 . El último de los citados Policías Nacionales no ha sido propuesto como testigo; el primero de los Policías Nacionales, NUM007 manifestó que el único pase que había observado directamente fue el del 23 de mayo dentro del portal, por lo tanto no el del día 2 de junio. La funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM012 ha manifestado que solo ve el intercambio del día 12 de junio. Tampoco ha comparecido como testigo don Simón . Por todo ello, este hecho tampoco puede declararse probado.

4º.- El 8 de junio de 2016 la venta a Jesús María 0'062 gramos de cocaína con una riqueza del 68'2 %. Según folio 29 se le intervino a dicha persona una bolsita con sustancia blanca en roca, según acta de intervención firmada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía núms. NUM007 y NUM005 .

El Policía Nacional núm. NUM007 respecto de dicha intervención, manifestó en el acto del juicio que vio al investigado cerca de la finca y se le acercó otro varón e hizo un gesto como para que se dirigiese hacia la casa y el comprador le siguió, una vez llegaron a la finca entraron al portal y al ratito salió de él el comprador, al que se le paró y llevaba cocaína base, cree que era. En otras intervenciones él paraba a alguna persona al que los compañeros habrían marcado como comprador.

El Policía Nacional NUM005 manifestó en el acto del juicio que no presenció el intercambio del día 8 de junio de 2017, que únicamente presencia como sobre las ocho de la tarde del referido día, observan al investigado en una esquina de su calle y al acercarse un varón, el acusado le hace un gesto con la cabeza en dirección a su casa y fueron juntos, se introdujeron en el portal y a los pocos minutos salió solo y se le incautó una piedrecita de cocaína base.

Por lo tanto aunque pudiera inferirse un intercambio dentro del portal ningún policía lo presencia con claridad, tampoco ha sido propuesto como testigo don Jesús María , por lo que la prueba de este hecho, tampoco se considera bastante.

5º.- El 12 de junio de 2016 la venta a Anibal de 0'094 gramos de cocaína con una riqueza del 69'1% Según folio 25 en que consta la vigilancia y el folio 30 el acta de denuncia e intervención, se le intervino a dicha persona una bolsita con sustancia blanca en roca, según acta de intervención firmada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía núms. NUM007 , NUM014 y NUM012 y NUM013 .

La funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM012 ha manifestado que estuvo observando el inmueble del investigado y vio movimiento, habiendo sido sus compañeros los que vieron a esas personas que se reunieron con el investigado, en concreto vio a una persona merodeando por la puerta con un móvil y llamando al telefonillo donde instantes después aparece el investigado y entablan conversación y hacen el intercambio de una bolsita blanca a cambio de papel, en referencia a los hechos del 12 de junio.

El Policía Nacional NUM014 manifiesta que el día que se aprehende cocaína no ve el pase y la persona a la que se le interviene no dice donde la ha comprado.

No ha sido propuesto como testigo Anibal .

Por la misma razón que los anteriores este hecho no puede considerarse suficientemente acreditado.

Por último, el Ministerio Fiscal también acusa por el siguiente hecho: 6º.- El 21 de junio de 2016 el acusado vende a Anselmo 5'057 gramos de cocaína con una riqueza del 34'9%.

El testigo don Anselmo , el cual ha solicitado declarar tras una mampara, ha reconocido haber comprado el día 21 de junio de 2017 la sustancia que se le intervino que se trataba de los 5'57 gramos de cocaína, además de reconocer que no era esa la primera vez que lo hacía, había ido unas cuantas veces, más de tres, que tenía su teléfono y le llamaba sin identificarse por el nombre, él le llamaba Cosme , que sabe que no era su nombre verdadero. Que el día de los hechos acudió a su casa, quedó arriba, en la CALLE000 sin poder recordar el número, en el piso primero, llamó al timbre, le abrió y le dio el dinero. Se pidió al testigo que a través de la mampara pudiera reconocer si era esa persona el acusado, a lo que contestó afirmativamente, que quien se sienta en la sala de audiencia es la persona a la que le compraba la droga.

Ese acto de venta del día 21 de junio de 2016 (folio 134-F) ha sido también corroborado por el Policía Nacional NUM014 que depuso en el plenario y que manifestó que le indican sus compañeros que esa persona era posible compradora y se le interviene la sustancia, sin que diera ninguna explicación sobre donde la había adquirido, aunque el funcionario núm. NUM015 no compareciese por estar en excedencia, renunciándose a su testimonio por no considerarlo necesario.

Ha quedado probada por lo tanto la dedicación por parte del acusado a la venta de sustancia que causa grave daño a la salud, concretamente ha quedado probada sin dudas la venta descrita en el apartado de hechos probados, dado que aunque no pueden declararse de igual forma probados los demás actos de venta, porque o bien no han comparecido los compradores o, como hemos referida anteriormente, en el caso del testigo Fermín , el cual tampoco compareció pese a estar debidamente citado a la primera sesión del juicio y ello provocó la suspensión, tras haberse practicado la prueba, el referido testigo si bien ha reconocido su condición de toxicómano así como haber portado la droga que le fue incautada por la Policía el día de los hechos, el mismo ha negado habérsela comprado al acusado sino el haberla adquirido en el poblado.

En todo caso, dadas las circunstancias señaladas a pesar de que sólo se ha probado de forma concluyente y sin duda alguna el hecho descrito en los hechos probados, la disposición en que se encontraba en el portal o accesible, la forma en que se lleva a cabo la venta y demás circunstancias referidas, no puede entenderse de aplicación del supuesto atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal.

En efecto, en lo que respecta al testigo don Anselmo , el cual ha solicitado declarar tras una mampara, ha reconocido que no era la primera vez que le compraba droga al acusado, al que conocía precisamente de que puntualmente le iba a comprar droga, porque siempre estaba en la misma zona y que había ido unas cuantas veces, más de tres, que tenía su teléfono y le llamaba sin identificarse por el nombre, él le llamaba Cosme , que sabe que no era su nombre verdadero. El día de los hechos acudió a su casa, quedó arriba, en la CALLE000 sin poder recordar el número, en el piso primero, llamó al timbre, le abrió y le dio el dinero.



SEGUNDO.-Calificación jurídica.

En atención a lo anteriormente expuesto, los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP por reunir la totalidad de los elementos del tipo como son tratarse de sustancias estupefacientes, cocaína, que causa grave daño a la salud, incluida en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961 (Cocaína) con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, según informe del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 161 y ss) y que han sido tasadas por el Grupo Operativo de Estupefacientes en la cantidad anteriormente referida (folio 171).



TERCERO.- Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Jose Pedro , con NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1974 en Guinea Ecuatorial, hijo de Luis Miguel y Mercedes , por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.



CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.-Penalidad.

En atención a los hechos probados y el daño que la sustancia referida en la cantidad y pureza indicada, a que no se considera de aplicación el subtipo atenuado, se considera adecuada la pena mínima para el delito, de TRES AÑOS DE PRISIÓN inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 261 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal, toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el art.

374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias en la forma señalada en dicho precepto. Procede, por tanto decretar el decomiso de la sustancia y el dinero intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legalmente previsto.

SÉPTIMO.- Finalmente, procede abonar al acusado, para el caso de cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que sufrido provisionalmente por esta causa ( art. 58 del Código Penal) con las salvedades y límites que se recogen en este mismo precepto, que en este caso deberá computarse desde su detención el día 22 de junio de 2016 hasta el día 24 de junio de 2016 en que se puso en libertad.

OCTAVO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse al acusado por aplicación del art. 123 CP.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Jose Pedro , de las circunstancias personales referidas, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 261 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ( art. 846 ter LECrim) el cual deberá prepararse ante esta Sección, en forma legal, dentro del plazo de diez días, a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a veintiuno de noviembre de 2018. Doy fe.