Sentencia Penal Nº 51/2002, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 15/2000 de 13 de Diciembre de 2002

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCION SÉPTIMA

SEDE EN MELILLA

ROLLO: 15/00

CAUSA: SUMARIO 4/00

D. PREVIAS: 962/00

JUZGADO DE INSTRUCCION N° 1 DE MELILLA

SENTENCIA N° 51

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Mariano Santos Peñalver

MAGISTRADOS:

D. Juan Rafael Benitez Yébenes

D. Diego Giner Gutiérrez

En la Ciudad Autónoma de Melilla, a trece de Diciembre de 2002.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia, la causa al margen reseñada, seguida por presunto delito de, ROBO DE USO DE VEHÍCULO EN GRADO DE TENTATIVA, del artículo 244.1 y 2 en relación con el 16 y 62 todos del Código Penal; un delito LESIONES, de los artículos 147.1 y 148.1º del Código Penal; y un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA del artículo 138 del Código Penal en relación con el 16 y 62 del mismo Cuerpo Legal; y un delito de OMISIÓN DEL DEBER DE IMPEDIR DETERMINADOS DELITOS del artículo 450.1 del Código Penal; contra los acusados: Jose Carlos , nacido en Alhucemas (Marruecos) el 26/10/1.981, hijo de Humberto y de Frida , titular del DNI. n° NUM000 , con domicilio en esta ciudad en C/ DIRECCION000 n° NUM001 , cuyos antecedentes penales no constan en la causa, de situación patrimonial no determinada; en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador D. José Luis Ybancos Torres, y asistido de la Letrado Dª. Teresa Gomara; y contra Millán , nacido en Melilla el 26/12/1.980, hijo de Gabriel y de Eugenia , titular del DNI. n° NUM002 ; con domicilio en esta ciudad en C/ DIRECCION001 n° NUM003 , cuyos antecedentes penales no constan en la causa, de situación patrimonial no determinada, en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dª. Crtistina Cobreros Rico, y asistido del Letrado D. Vicente Córdoba; y contra Iván , nacido en Melilla, el 15/11/1.978, hijo de Farid y Carina , titular de la Tarjeta de Residencia n° NUM004 , con domicilio en esta ciudad en C/ DIRECCION002 n° NUM005 , cuyos antecedentes penales no constan en la causa, de situación patrimonial no determinada, en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dª Concepción Suárez Morán y asistido de la Letrado Dª Mª José Varo Gutiérrez; y contra Jose Enrique , nacido en Melilla, el 26/05/1.975, hijo de Mauricio y Begoña , titular del DNI. n° NUM006 , con domicilio en esta ciudad en C/ DIRECCION003 n° NUM007 , cuyos antecedentes penales no constan en la causa, de situación patrimonial no determinada, en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dª Concepción Suárez Morán y asistido de la Letrado Dª Mª José Varo Gutiérrez; en la que es parte acusadora El Ministerio Fiscal; siendo Ponente para la redacción de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mariano Santos Peñalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas de referencia acomodadas por el Juzgado de Instrucción n° 4, al trámite de Sumario mediante Auto de fecha 5 de Octubre de 2.000, tras la práctica de las oportunas diligencias se declaró concluso el sumario en el que se acordó la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Málaga, previo emplazamiento de las partes.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se acordó la apertura del Juicio Oral dándose traslado al Ministerio Fiscal para calificación, y a la representación de los acusados, formulándose los pertinentes escritos de defensa frente a las acusaciones planteadas.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación calificó los hechos como constitutivos de un delito de A) Un delito de robo de uso de vehículo en grado de tentativa del artículo 244.1 y 2 en relación con el 16 y 62, todos del C. P. B) Un delito de Lesiones de los artículos 147.1 y 148.1° del C. P.. C) Un delito de Homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del C. P., en relación con el 16 y 62 del mismo cuerpo legal. D) Un delito de omisión del deber de impedir determinados delitos del artículo 450.1 del CP., y reputando como autores responsables criminalmente de los mismos a los referidos acusados: Jose Carlos , Millán , Iván y Jose Enrique , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Asimismo los cuatro procesados, conjunta y solidariamente, deberán indemnizar: 1º-A Pedro Jesús en 500.000 pesetas, por las lesiones causadas, días de perjuicio para sus ocupaciones habituales y daños morales.

2° A Luis Angel en 1.200.000 pesetas, por las lesiones causadas, daños morales y secuela resultante.

CUARTO.- La defensa de Jose Carlos eleva a definitivas sus conclusiones provisionales en el sentido de interesar la absolución de su defendido, si bien con carácter alternativo modifica dichas conclusiones en el sentido de considerar los hechos como constitutivos de un delito de lesiones de los artículos 147, 148.1° del C. Penal con estimación de la eximente incompleta de enajenación mental recogida en el art. 21- 1° en relación con el 20, así como la de intoxicación semi-plena, recogida en el art. 21.2 en relación con el 20.2. solicitando la pena de un año de prisión. Las demás defensas elevan a definitivas sus conclusiones provisionales solicitado la libre absolución de sus defendidos.

QUINTO.- Se acordó el señalamiento de Juicio Oral que tuvo lugar el día 18 de Octubre del presente, en forma oral y pública con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal, y de los acusados y sus Letrados defensores, y ello con el resultado que está en la correspondiente Acta de Juicio.

SEXTO.- Que en la tramitación de este proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Los acusados, Jose Carlos , nacido el 26/10/1.981, Millán , nacido el 26/12/1.980, Jose Enrique , nacido el 26/5/1.975, y Iván , nacido el 15/11/1.978, todos ellos sin antecedentes penales, sobre las 3 horas del día 17 de Junio del año 2000, en la calle General Aizpuru de esta ciudad, después de fracturar un cristal de un vehículo de matricula marroquí, propiedad de Luis Carlos , y cuando intentaban hacer un "puente" en el cableado eléctrico, fueron sorprendidos por su propietario el cual salía de un Pub que se encontraba en las proximidades, acompañado por sus amigos Pablo , Pedro Jesús y Luis Angel . Al dirigirse estos hacia los acusados, Jose Enrique sacó un estilete asestando una puñalada a Pedro Jesús , mientras que Jose Carlos esgrimiendo un machete se abalanzó contra Luis Angel , propinándole ocho puñaladas.

Como consecuencia de los hechos descritos, Pedro Jesús sufrió una herida de tres centímetros de lo longitud a la altura de la base derecha del hemitorax, que tardó en curar 25 días, durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, habiendo precisado dos asistencias médicas para su sanación, así como internamiento hospitalario durante 12 días, quedándole como secuelas cicatrices lineales en la zona afectada. Por su parte Luis Angel , resultó con ocho heridas consistentes en: Herida inciso-punzante de 22 mm en hemitorax izdo, con dirección de abajo hacia arriba, de izda a dcha., interesó la pared y cavidad abdominal, cúpula diafragmatica izda., saco pericárdio llegando a lesionar la pared del ventrículo izdo, posterior, sin llegar a perforar el mismo; herida superficial de 90 mm, en región dorsal; herida inciso-punzante en fosa renal izada. De 30 mm, penetrante en cavidad abdominal sin llegar a afectar al riñon; herida incisa superficial de 42 mm. Herida inciso-punzante interesó la cavidad abdominal, lesionando el estómago, provocando hemoneumoperitoneo, con salida del contenido gástrico al espacio peritoneal; y, otras tres heridas incisas en primer tercio superior del muslo izquierdo y antebrazo izquierdo de 20, 20 y 30 milímetros respectivamente. Dichas heridas tardaron en curar cuarenta días, habiendo estado treinta días incapacitado para sus ocupaciones habituales, precisando varias asistencias médicas consistentes en estabilización hemodinámica, intervención quirúrgica de carácter urgente, hemostasia, reparación de lesiones internas, cobertura antibiótica y analgésica, así como internamiento hospitalario durante veinticinco días, quedándole como secuelas depresión receptiva y múltiples cicatrices en las zonas afectadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos expuestos se consideran probados en virtud de la valoración conjunta de las pruebas practicadas, representadas por la declaración de las víctimas ofendidas por los delitos enjuiciados, la testifical de los Agentes Policiales sobre lo que vieron y les narraron en el lugar de los hechos, así como de otros testigos que presenciaron lo ocurrido, la pericial, la documental obrante en el sumario, y ciertos extremos de las propias declaraciones de los coimputados que operan como testimonios incriminatorios en unos supuestos, y como contraindicios en otros.

Antes de entrar a la valoración propiamente dicha de las pruebas, procede decidir sobre la idoneidad de estas, consecuencia de la inasistencia al acto del Juicio Oral de las víctimas, y de la variación sustancial de las declaraciones en el acto del juicio oral de algunos testigos y coimputados respecto de los que prestaron en fase sumarial.

En primer lugar, indicar que la ausencia al acto del Juicio Oral de las víctimas tiene su causa en la imposibilidad de su localización, infructuosamente intentada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, dada su condición de súbditos extranjeros con residencia en su país de origen, esto es, Marruecos.

Dicho esto, nuestra doctrina jurisprudencial admite la eficacia probatoria de la lectura en el acto del juicio oral de las declaraciones de víctimas y testigos, siempre que concurran las siguientes condiciones: a) imposibilidad de localización del testigo o víctima por encontrarse en alguno de los supuestos previstos en al artículo 730 de la LECrim; b) efectiva reproducción de la declaración sumarial mediante su lectura en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterla a contradicción; y d) sometimiento de la declaración prestada en fase de instrucción a todas las formalidades establecidas en la Constitución y el ordenamiento procesal, en especial a las exigencias derivadas del principio de inmediación y del principio de contradicción, exigiendo este último la concesión al acusado o su defensor del derecho de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor en el momento de la declaración u otro posterior, según dispone el artículo 6 n° 1 y n° 3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Los presupuestos anteriormente expuestos concurren en el caso enjuiciado pues las víctimas prestaron su testimonio en fase sumarial con observancia de los principios de inmediación y contradicción, al declarar ante el Juez de Instrucción con respecto a las garantías procesales y en presencia del Letrado de los acusados, el cual tuvo la oportunidad de interrogar a los perjudicados o contradecir su testimonio, con independencia de que efectivamente así lo realizase o creyera mas conveniente no hacerlo. Testimonio que fue reproducido en el acto del juicio oral con observancia de idénticos requisitos, dándose lectura integra de las declaraciones ante el Ministerio Fiscal, acusados y sus Abogados Defensores, otorgándose la posibilidad de efectuar las precisiones y alegaciones que tuvieron por conveniente.

Consecuencia de lo expuesto es la idoneidad probatoria de las declaraciones de los perjudicados Luis Carlos : (folios 8, 18, 19, 168, 169 y 170 de autos) y Luis Angel (folios 171, 172 y 173 de autos).

En orden a la influencia de las retractaciones de los testigos Juan , y Gregorio sobre la validez probatoria de los testimonios incriminatorios prestados en sede policial, consta que, ninguno de los testigos ratificó en presencia judicial las declaraciones incriminatorias inicialmente efectuadas ante la Policía Judicial, pues ninguno de ellos llegó a declarar en fase sumarial, y que, ambos en el acto del Juicio Oral negaran la autenticidad de sus primeras manifestaciones.

En definitiva la cuestión controvertida radica en determinar si la declaración testifical prestada en sede policial puede integrarse en la prueba de cargo cuando el testigo sin haber declarado durante el sumario, presta declaración judicial por primera vez en el Juicio Oral, y en este acto rectifica lo declarado ante la Policía.

Sobre este particular se ha pronunciado nuestra doctrina jurisprudencial, (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Abril del año 2001, y todas las en ella citadas), en el sentido de que corresponde al Tribunal de Instancia conceder mayor fiabilidad a lo manifestado por el testigo en el sumario, incluso ante la policía o a lo manifestado en el plenario, siempre que, las manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con rigurosa observancia de las correspondientes normas procesales, y que genéricamente consideradas hayan sido incorporadas al debate plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre tales extremos.

La doctrina expuesta es igualmente aplicable a las contradicciones observadas entre las primeras declaraciones del coimputado, prestadas ante la Policía y ratificadas posteriormente en presencia judicial, con asistencia Letrada y, las posteriores en comparecencia voluntaria ante el Juzgado de Instrucción y en el acto del Juicio Oral, retractándose de lo anteriormente manifestado. En efecto, en este sentido nuestra doctrina jurisprudencial tiene dicho que las contradicciones retractaciones o correcciones sobre la implicación de los coacusados, no significan inexistencia de prueba de cargo, sino que constituyen un tema de valoración o apreciación probatoria, pudiendo el tribunal de instancia confrontar unas y otras versiones, y formar un juicio en conciencia en función de las máximas ordinarias de experiencia, sobre su respectiva veracidad, atendiendo a su coherencia o incoherencia interna, razones expresadas para justificar su retractación, etc, conforme a lo prevenido en el artículo 741 de la LECrim (por todas sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Julio del año 2001). Por último, simplemente apuntar que la doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, (así sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Septiembre del año 2000 y las sentencias en ella citadas), admite la validez de las declaraciones del coimputado como prueba de cargo para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia en cuanto están fundadas ordinariamente en un conocimiento extra procesal y directo de los hechos que no se invalidan en principio por la coparticipación delictiva, constituyendo un dato a tener en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de formar su convicción de credibilidad, debiendo añadirse que ese artículo 741 de la LECrim., corresponde al Tribunal sentenciador la depuración de los móviles auto-exculpatorios, espurios o de otra naturaleza que puedan viciarlos.

Admitida la validez probatoria de las pruebas de cargo, y pasando a un análisis de su eficacia, por lo que respecta al testimonio prestado por las víctimas Luis Carlos , en los folios 8, 18 y 19, y 168 a 170 de autos, y Luis Angel (folios 171 a 173 de autos), esta Sala llega a la convicción de la certeza de sus manifestaciones, ante la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de las mismas, corroboradas por datos objetivos, y persistencia en la incriminación. En efecto si bien Luis Angel sólo ha declarado en una ocasión su manifestación es concordante con la de Luis Carlos , quien presta varias declaraciones de los hechos sin observarse fisuras en lo por él dicho, y coincide en este sentido, con las declaraciones de todos los testigos sobre la forma de desarrollarse la acción. De otro lado, ninguna de las víctimas conocía a los acusados, como expresamente manifiestan todos ellos hasta el punto que, ni siquiera Luis Angel y Luis Carlos llegan a practicar diligencia de identificación de sus agresores. Y, finalmente, y sobre todo, porque sus narraciones aparecen refrendadas por datos objetivos, así el vehículo propiedad de Luis Carlos tenía un cristal fracturado y los cables eléctricos conectados, según informe policial obrante al folio 55 en autos y testimonio prestado en el acto del juicio oral por el Agente Policial n° NUM008 , quién manifestó que "inspeccionó el vehículo, que tenía tocados los cables de contacto y un cristal" (folios 4 y 5 del Acta del Juicio Oral de (7 de Julio del año 2002). Y en segundo término Luis Angel y Pedro Jesús , presentan indiscutiblemente lesiones compatibles con las causadas por armas blancas y en la forma por ellos descrita.

Esta versión de los hechos aparece corroborada por la testifical de referencia de los Agentes Policiales que acudieron al lugar de los hechos inmediatamente después de producirse y que escucharon directamente lo manifestado por Luis Carlos , y vieron el estado del vehículo, así como evidencias de las agresiones, llegando a atender inicialmente a los heridos, y que han prestado en declaración en el acto del juicio oral; (Agentes Policiales n° NUM008 y NUM009 , obrantes a los folios 4 y 5 del Acta de Juicio Oral de 17 de Julio de 2002), la testifical de Carlos Miguel , que igualmente ha declarado que vio a las víctimas apuñaladas por lo que llamó al 091 y al 092, (folio 44 de autos y folio 8 del acta del Juicio Oral de 17/7/2002); y finalmente, la testifical de todos cuanto ha depuesto en fase sumarial, aún cuando no lo hicieran en el acto del juicio oral, diligencias a las que no puede negarse todo valor probatorio, y que periféricamente vienen a confirmar el suceder de los hechos en la forma narrada por las víctimas.

En consecuencia, se considera probado que cuando Luis Carlos salía del Pub seguido de sus amigos Pablo , Luis Angel y Pedro Jesús , se percató que había una persona en el interior del vehículo de su propiedad, el cual presentaba el cristal roto, al dirigirse hacia el turismo fue golpeado por la persona que se encontraba en su interior, momento en que otros dos individuos esgrimiendo armas blancas apuñalan a Luis Angel , hasta en ocho ocasiones y Pedro Jesús , recibiendo éste último una sola puñalada.

De otro lado, y en orden a las manifestaciones prestadas por los testigos Juan y Gregorio , y por los coimputados Millán y Jose Miguel , se observan notorias contradicciones entre los testimonios inicialmente prestados ante la Policía, (obrantes el de Juan : a los folios 40, 41, 42, 127 y 128 de autos, el de Gregorio en el folio 179 de autos, el de Jose Miguel en folios 124 y siguientes, y ante el Juez de Instrucción en los folios 130 y siguiente, y, el de Millán , en el folio 133, y ante el Juez de Instrucción, en el folio 149 de autos, en todos los casos con observancia de las garantías procesales y constitucionales), y sus declaraciones en el acto del Juicio Oral en donde niegan la veracidad de lo primeramente declarado, retractación que en el caso de Jose Miguel , se produce por primera ante el Juez de Instrucción en una segunda declaración espontánea obrante a los folios 161 y siguientes de autos.

Pues bien, analizadas las distintas manifestaciones prestadas, los cuatro declarantes en sus primeros testimonios viene a coincidir sobre la forma de producción de los hechos, en concordancia con la exposición de los mismos efectuada por las víctimas y corroborada, como dijimos, por datos objetivos. Así mismo, todos ellos en sus primeras manifestaciones insisten en temer que los acusados puedan tomar represalias contra ellos por sus declaraciones incriminatorias, resaltando su peligrosidad y agresividad. Por contra, en sus retractaciones ninguno de ellos da justificación razonable. En concreto, Millán , dice incongruentemente que la razón de su primera declaración es que "la policía le metió miedo", sin embargo, acto seguido dice que fue Jose Miguel que le "dijo todo lo que teníamos que declarar en Comisaria", en cambio consta que ante el Juez de Instrucción asistido de Letrado, no sólo no hizo ninguna manifestación al respecto, sino que además mudó interesadamente el testimonio primeramente prestado ante la policía, en el sentido de negar haber sido sorprendido por una de las víctimas cuando intentaba hacer el "puente" en el coche (folios 133 y siguientes, 149 y siguientes de autos, y folio 2 del Acta del Juicio Oral de 17 de Julio de 2002). Igualmente contradictoria resulta la retractación de Jose Miguel , el cual en su primera declaración ante el Juez de Instrucción, no obstante de ser asistido por Letrado, guarda silencio sobre el extremo de haber sido coaccionado por la Policía para prestar testimonio incriminatorio.

Finalmente carecen de todo apoyo fáctico las alegaciones sobre las coacciones que Juan y Gregorio refieren haber sufrido en dependencias policiales para obligarles a declarar en el sentido incriminatorio que lo hicieron en un primer momento.

En conclusión, se consideran inverosímiles las retractaciones de los testigos y coimputados, toda vez que, las primeras declaraciones incriminatorias son coincidentes entre sí y con el testimonio prestado por las víctimas, en algún caso, como el de Luis Angel , posterior en el tiempo a las ahora analizadas, (en concreto la primera manifestación de Luis Angel es de 13 de Julio del año 2000 obrante a los folios 171 y siguientes de autos); en segundo término, por que es difícilmente creíble, especialmente en relación con Jose Miguel y Millán , en cuanto prestaron declaración como coimputados asistidos de Letrado e inmediatamente ante el Juez de Instrucción, que los Agentes policiales puedan coaccionar a una persona que presta declaración rodeado de tales garantías procesales; en tercer lugar, porque no existe apoyo fáctico alguno que permita sostener las presuntas coacciones; y, finalmente, porque todos los declarantes en sus primeras declaraciones ponen de manifiesto el temor a sufrir represalias de los acusados por su incriminación, solicitando, en el caso de Juan , protección judicial.

Partiendo pues de la veracidad de las declaraciones inicialmente prestadas por los testigos y coimputados citados, y a la vista de las mismas se considera probado que el acusado Millán se encontraba en el interior del vehículo propiedad de Luis Carlos , después de haber accedido a su interior fracturando uno de los cristales, y cuando estaba intentando hacer un puente en el cableado eléctrico del turismo, fue sorprendido por el propietario y un grupo de amigos, procediendo Millán a golpear a Luis Carlos ; mientras que los coimputados que acompañaban a Millán procedieron a apuñalar a los amigos del propietario del coche, en concreto, Jose Enrique , con un estilete, dio una puñalada a uno de ellos, mientras que Jose Carlos con un machete apuñaló reiteradamente a otro. Y así lo declaran expresamente Millán (al folio 133 de autos en donde reconoce que intentaba hacer el puente al coche y que vio a Jose Carlos con un machete apuñalar a los marroquíes, y si bien en su declaración al folio 149 se retracta en el sentido de autoexculparse del intento de robo del vehículo, mantiene la incriminación respecto de Jose Carlos ), Juan (al folio 128 de autos en donde reconoce a Jose Carlos como el individuo que viniendo por detrás propinó a la persona malherida que pedía auxilio una apuñalada), Jose Miguel (al folio 124 de autos dice que Jose Enrique , ataca violentamente con un estilete a uno de los marroquíes, mientras que el conocido por Jose Carlos con un machete de hoja ancha hacía lo mismo con el otro de los marroquíes), y Gregorio , (al folio 179, manifiesta que uno de los marroquíes vio a Millán como se encontraba robando su vehículo, y que Jose Enrique sacando un estilete, comenzó a dar puñaladas a un marroquí, y Jose Carlos sacando un machete comenzó a dar machetazos a otro de los marroquíes). Admitiendo incluso Jose Carlos , en su declaración al folio 141 que sacó una navaja para asustar a los marroquíes que lo estaban agrediendo pero que en un momento dado uno se abalanzó sobre él y sin querer le pinchó. Versión que por inverosímil viene a operar como contraindicio.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo de uso de vehículo de motor en grado de tentativa del artículo 244 n° 1 y 2 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal; de un delito de lesiones de los artículos 147 n° 1 y 148 n° 2 del Código Penal; y, de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal.

Por lo que se refiere al delito de robo de uso de vehículo de motor el artículo 244 del Código Penal centra la acción típica en la sustracción material del vehículo agravando la pena para los casos en que se emplee fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas. Pues bien, en el caso de autos consta que uno de los acusados mediante la fractura de una de las ventanillas del vehículo de motor propiedad de la víctima se introdujo en su interior, procediendo a realizar un puente en el cableado eléctrico del turismo, no llegando a usarlo al ser sorprendido por el propietario. De este modo se configura con claridad la acción típica del delito enjuiciado, en cuanto se pretendió el uso de vehículo de motor, mediante su apoderamiento subrepticio, a través de la fuerza en las cosas, consistente en la fractura de una de las ventanillas del turismo, como medio para acceder al habitáculo y poder utilizarlo, lo que constituye fuerza en las cosas en el sentido jurídico del artículo 238 del Código Penal, según indica la mas reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, así sentencia de 29 de Mayo del año 2000.

De otro lado, y conforme al tenor literal del artículo 244 del Código Penal, el momento de la consumación debe ser situado en el que el autor alcanza la disponibilidad, al menos potencial, del vehículo sustraído, lo que no aconteció en el caso de autos al ser sorprendidos los acusados por el dueño del turismo, el cual ni siquiera llegaron a desplazar de lugar, por lo que delito, como indica el Ministerio Fiscal, debe situarse en el grado de tentativa.

En cuanto al delito de lesiones definido en el artículo 147 del Código Penal, concurren los elementos del tipo legal, representados por: A) Elemento dinámico de una acción u omisión, en el caso de autos, apuñalamiento a la víctima con un estilete. B) Resultado lesivo, consistente en la causación al perjudicado de las lesiones previstas en el artículo 147 del Código Penal, en cuanto la herida sufrida requirió para su sanación dos asistencias médicas así como internamiento hospitalario. C) Relación de causalidad entre la acción comisiva y el resultado dañoso, toda vez que la prueba pericial practicada acredita que la herida producida a la víctima lo fue a consecuencia del apuñalamiento, sin que se aprecie ruptura en el nexo causal. D) Elemento subjetivo o "animus laendendi", el cual sólo exige un dolo genérico de lesionar, sin precisar que el resultado lesivo sea querido por el agente con exacta precisión. Elemento que indudablemente concurre, pues una agresión como la descrita en la narración de los hechos, producida de un modo consciente e intencional, y, utilizando un instrumento de notoria potencialidad lesiva como es un estilete, evidencia la adecuación entre la culpabilidad del agente y el resultado concreto producido, pues la causación de tal resultado entra dentro de los términos de la probabilidad del acto y fue, cuando menos, aceptado por el autor al elegir el instrumento empleado en la agresión y zona del cuerpo contra la que se dirigía el ataque.

Es de apreciación el tipo cualificado previsto en el artículo 148 n° 1 del Código Penal, en cuanto la utilización por el acusado de un estilete para perpetrar la agresión, implica un manifiesto peligro concreto para la víctima, subsumible en el tipo agravado aquí analizado. Así, debe recordarse que según doctrina jurisprudencial reiterada, por armas debe entenderse también las denominadas armas blancas, entre las que se encuentran tanto las navajas como los estiletes. De otro lado, la peligrosidad concreta del uso se evidencia en zona contra la que se dirigió la agresión, la base del hemitorax, y la forma en que se utilizó, pues produjo en la víctima una herida incisa de unos 3 centímetros de longitud.

Finalmente, y en cuando el delito de homicidio en grado de tentativa, debe indicarse que desde una perspectiva externa y rigurosamente objetiva los delitos de lesiones y homicidio- en sus formas imperfectas son ciertamente semejantes, radicando el único y exclusivo rasgo distintivo en el ánimo del agente que en uno tiene una intención de lesionar y en otro una voluntad de matar, es pues este elemento subjetivo- personal y oculto en la psique del sujeto- lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse bien como homicidio por existir un animus necandi, bien como lesiones al concurrir en ellos un animus vulnerandi; y en este orden de ideas dejando a salvo el explícito reconocimiento por el acusado de un propósito de matar, debe inferirse de una multiplicidad de datos suficientemente acreditados merced a la prueba de cargo que hagan aflorar ese elemento subjetivo presente en el interior del agente, circunscribiéndose tales criterios de inferencia a los siguientes extremos:

a) Dirección, número y violencia de los golpes.

b) Clase e arma utilizada.

c) Condiciones espaciales y cronológicas conexas o concomitantes con la dinámica comisiva concretada en autos.

d) Manifestaciones del propio culpable, palabras que acompañaron a la agresión, actividad previa y ulterior a la conducta delictiva.

e) Antecedentes del hecho y relaciones entre el autor y la víctima.

f) La misma causa o motivación del delito.

Pues bien, en el caso de autos la aplicación del criterio expuesto permite concluir que concurrió indubitadamente el "animus necandi", en el acusado.

Convencimiento extraído de los datos objetivos del arma empleada, un machete con una hoja de grandes dimensiones, idónea para provocar el resultado letal; la reiteración en el ataque, pues se propinó a la víctima hasta un total de ocho puñaladas; y la localización vital de las heridas, en concreto la producida en el hemitorax izquierdo, que interesó la pared y cavidad abdominal, cúpula diafragmática izquierda, saco pericardiaco, llegando a lesionar el ventrículo izquierdo posterior, y la ocasionada en la cavidad abdominal lesionando el estómago, provocando hemoneumoperitoneo, con salida del contenido gástrico al espacio peritoneal, siendo ambas heridas de carácter vital, habiendo puesto en peligro fatal e inminente la vida del lesionado según los informes forenses.

TERCERO.- De los indicados delitos son criminalmente responsables en concepto de autores al amparo de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, todos los acusados respecto del delito de robo de uso de vehículo de motor; el acusado Jose Enrique del delito de lesiones; y el acusado Jose Carlos del delito de homicidio en grado de tentativa.

En orden al primer delito enjuiciado consta que Millán , como así lo reconoció en su primera declaración ante la policía (folio 133 de autos), tras fractura el cristal de una de las ventanillas del coche de Luis Carlos ; accedió a su interior, intentando hacer un puente en el cableado eléctrico, siendo sorprendido por su propietario. Consta igualmente que el resto de los acusados se encontraban en el lugar de los hechos en unión de Millán y mientras éste efectuaba el puente en el interior del coche permanecieron en las proximidades, y, finalmente, que cuando Millán fue sorprendido en el coche por su propietario y los amigos de éste, todos los acusados salieron en su defensa. Y así se desprende expresamente de la propia declaración prestada por Millán al folio 133, por Jose Carlos , al folio 142, por Gregorio al folio 179, y por Juan al folio 127, reconociendo haber estado en el lugar de los hechos al tiempo que estos ocurrieron tanto Jose Enrique como Iván , pues ambos admiten encontrarse en el Pub en que estaban los otros acusados al tiempo de la pelea (folios 71 y 90 de autos), y, si bien niegan haber estado en unión de los otros y no tomar parte en las agresiones, tal extremo deviene falso ante las declaraciones de los restantes coimputados y testigos.

Pues bien, sentado lo anterior, y como inicialmente se dijo deben reputarse autores tanto Jose Miguel , que es quien materialmente ejecuta los actos de sustracción, como los restantes acusados al constar el concurso de voluntades respecto del acto de apoderamiento, pues no solo permanecen en las proximidades del lugar del delito, ya sea dentro o fuera del Pub, sino que, además, cuando su compañero es sorprendido acuden en su ayuda, de donde se infiere el previo concierto de voluntades en la ejecución del delito.

Por lo que se refiere a los delitos de lesiones y homicidio en grado de tentativa, la prueba practicada, como se expuso en el fundamento jurídico primero, ha acreditado que mientras Jose Enrique apuñalaba a una de las víctimas, Jose Carlos agredía con un cuchillo o machete a la otra, desprendiéndose de las declaraciones de los testigos y coimputados, que el apuñalamiento por los acusados de cada una de las víctimas aconteció de forma individualizada. Igualmente consta que mientras Pedro Jesús recibió una sola puñalada, Luis Angel fue apuñalado hasta en ocho ocasiones. De otro lado, de la declaración de Juan (folios 127 y 128), se desprende que Jose Carlos apuñaló reiteradamente a su víctima, así dice que "sin ningún género de dudas reconoce a Jose Carlos , como el individuo que, anteriormente ha dicho, viniendo por detrás de la persona malherida que pedía auxilio propinó cruelmente una puñalada". Y, finalmente, la puñalada que Juan (según sus manifestaciones obrantes a los folios 127 y 128), vio dar a Jose Carlos contra su víctima, coincide con la que los Médicos Forenses refieren sufrió Luis Angel .

Por lo tanto, si cada uno de los acusados apuñaló en acción individual a cada una de las víctimas, y si Jose Carlos fue el que apuñaló reiteradamente a una de ellas, que era quien presentaba las heridas mortales, se deduce que Jose Carlos es el autor de la agresión de esta última, es decir de Luis Angel único que sufrió una pluralidad de heridas, mientras que Jose Enrique es autor del apuñalamiento de Pedro Jesús y por consiguiente debe reputarse al primero autor del delito de lesiones, mientras que el segundo es autor del delito de homicidio en grado de tentativa.

CUARTO.- El artículo 450 n° 1 del Código Penal que el Ministerio Fiscal imputa a Millán y a Iván , exige entre otros presupuestos los siguientes, en primer lugar, que el delito de referencia no se haya consumado, pues el nacimiento del deber de intervención debe situarse en el momento en que se percibe la inminencia de la ejecución del delito; en segundo término que la evitación del delito inminente aparezca como factible mediante la intervención; y, en tercer lugar, la ausencia de riesgo en la intervención.

Pues bien, en el caso de autos el apuñalamiento de las víctimas se produce de forma inopinada y fulgurante al tiempo que los agresores emplean instrumentos gravemente peligrosos contra la integridad física, como son un estilete y un cuchillo o machete de grandes dimensiones. En consecuencia, faltan los tres requisitos antes enunciados para la apreciación de la figura delictiva definida en el artículo 450 n° 1 del Código Penal, pues el ataque improvisado de que fueron objeto las víctimas es incompatible con la situación objetiva de percibir la inminencia de la comisión del delito de referencia, al tiempo que por la propia dinámica comisiva, la percepción del delito solo pudo producirse al unísono con la consumación. De otro lado, la potencialidad lesiva de los instrumentos empleados en la agresión y la naturaleza sorpresiva de ésta, hacen que la posible intervención para impedir el delito se represente como inviable. Y, finalmente, la intervención, por la circunstancia ya expuesta de los medios peligrosos empleados por los autores de los delitos de referencia, hubiera entrañado un claro riesgo para la integridad física de haber intentado impedir el hecho delictivo.

Por todo lo expuesto, procede absolver a Millán y a Iván del delito tipificado en el artículo 450 n° 1 del Código Penal, del que eran acusados por el Ministerio fiscal.

QUINTO.- No son de apreciación la eximentes incompletas de enajenación mental del artículo 21 n° 1 en relación con el artículo 20, y la de intoxicación semi-plena del artículo 21 n° 2 en relación con el artículo 20 n° 2, invocados por la defensa de Jose Carlos .

Así por lo que respecta a la eximente de intoxicación semi-plena al tiempo de los hechos, no existe otra prueba más que la propia declaración del imputado, según el cual aquella noche tomó hachís, tranxilium 50 y alcohol, pero no existe ningún dato objetivo que acredite se hallaran bajo la influencia de sustancias estupefacientes, ni que, ésta de existir, fuera de la gravedad necesaria para afectar la capacidad mental del sujeto.

En cuanto a la eximente incompleta de enajenación mental, los peritos médicos únicamente ha detectado en el imputado un fenómeno depresivo producido por un trastorno de la personalidad, cuya causa se ignora, no pudiendo precisar si tenia o no alterada la conciencia, si bien en principio atendiendo exclusivamente al cuadro patológico entienden que aquella no se encontraba disminuida.

En todo caso no puede olvidarse que la doctrina de nuestro Tribunal Supremo viene considerando a las depresiones irrelevantes a efecto de atenuar la responsabilidad penal, salvo que coexistan con una entidad posologíca de tipo psicótico con afectación profunda de las estructuras cognoscitivas y volitivas. Criterio que aplicado al caso enjuiciado y a la vista de los informe médicos analizados, abocan a la desestimación de la atenuante invocada.

SEXTO.- En orden a la penalidad, por lo que se refiere al delito de robo de uso de vehículo de motor en grado de tentativa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 244 n° 1 y 2, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, y a la vista de la especial gravedad del hecho delictivo derivada de la intervención de una pluralidad de personas en la ejecución del delito, lo que repercute en una disminución de la defensa de la víctima, como efectivamente ocurrió al auxiliar los copartícipes violentamente a quien acudía en su ayuda, la cual incluso fue agredida físicamente por el autor material y directo del delito,- lo que hubiera permitido incluso la aplicación del artículo 244 n° 4 del Código Penal, vedado a este Tribunal en virtud del principio acusatorio,- procede imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

En cuanto al delito de lesiones previsto y penado en los artículos 147 n° 1 y 148 n° 1 del Código Penal, la gravedad del hecho derivada de la sorpresividad del ataque, así como la zona corporal de la víctima contra la que se dirigió la agresión, en donde se encuentran órganos vitales, aconseja imponer la pena en la extensión solicitada por el Ministerio Fiscal.

Finalmente, en orden al delito de homicidio en grado de tentativa, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal, procede aplicar la pena inferior en un grado a la asignada al delito consumado, en cuanto la acción delictiva era idónea para causar objetivamente el resultado lesivo del bien jurídico protegido representado por la integridad de la vida, atendiendo al medio utilizado, a la zona vital contra la que se dirigió el ataque, y, a la gravedad del resultado producido, en cuanto existió un peligro concreto para la vida de la víctima sólo evitado por la rápida intervención medica.

Sentado lo anterior, la gravedad del hecho es indiscutible ante la indefensión de la víctima derivada del carácter sorpresivo de la agresión, y el plus en el ataque manifestado en las numerosas puñalada inferidas a la víctima, por todo ello, procede imponer la pena asignada al hecho delictivo en la extensión solicitada por el Ministerio Fiscal.

SEPTIMO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, artículo 116 del Código Penal. En consecuencia procede indemnizar los daños derivados de las lesiones causadas a las víctimas Luis Angel y Pedro Jesús , si bien, no apreciándose coautoria o complicidad en cada uno de los delitos enjuiciados, no procede establecer la responsabilidad solidaria solicitada por el Ministerio Fiscal, sino que cada uno de los acusados será responsable civilmente de la indemnización del delito por él cometido. Considerándose adecuada la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal.

Rigiendo en materia de responsabilidad civil el principio de rogación, no procede fijar indemnización por los daños sufridos en el vehículo propiedad de Luis Carlos , ni por las lesiones por éste padecidas, sin perjuicio de que pueda ejercitar las acciones civiles que le correspondan.

OCTAVO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NOVENO.- Las costas procesales se imponen por imperativo legal a todo criminalmente responsable de un delito o una falta, artículo 123 del Código Penal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Millán y a Iván del delito de omisión de impedir determinados delitos tipificados en el artículo 450 n° 1 del Código Penal, y del que venían acusados por el Ministerio Fiscal. Y, debemos condenar y condenamos a Millán , Iván , Jose Carlos y Jose Enrique , como autores criminalmente responsable de un delito de robo de uso de vehículo de motor en grado de tentativa del artículo 244 n° 1 y 2°; en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal a las penas a cada uno de ellos de arresto de 11 fines de semana. Así mismo, debemos condenar y condenamos a Jose Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones de los artículo 147 n° 1 y 148 n° 1 del Código Penal a la pena de cuatro años de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Pedro Jesús en 3.000 euros por los daños derivados de las lesiones causadas. Y, debemos condenar y condenamos a Jose Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículo 138, 16 y 62 del Código Penal a la pena de 9 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo e indemnización a Luis Angel en 61.200 euros por los daños derivados de las lesiones causadas. Y. Finalmente debemos condenar y condenamos a cada uno de los condenados al abono de las costas procesales causadas por partes iguales.

Se reserva a Luis Carlos las acciones civiles por los daños causados en su persona y bienes.

Les abonamos a los condenados para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.

Conclúyanse conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil de los condenados.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se elevará testimonio al Rollo de Sala correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.