Sentencia Penal Nº 51/2003, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 10/2002 de 17 de Marzo de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 51/03

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. BENITO GALVEZ ACOSTA

MAGISTRADOS:

D.JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

D.MANUEL ESPINOSA LABELLA

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JUZGADO: INSTRUCCIÓN NÚM. DOS DE EL EJIDO

SUMARIO: 2/02

ROLLO SALA: 10/02

En la ciudad de Almería, a diecisiete de marzo de dos mil tres.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de El Ejido, seguida por delito de Secuestro contra los procesados:

Ángel , provisto de NIE núm. NUM000 , hijo de Carlos Miguel y de Lina , natural de Beni Smir (Marruecos), nacido el día 01.01.175, mayor de edad, vecino de El Ejido, cuya instrucción, estado civil, solvencia o insolvencia no constan, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 24.01.01 al día de la fecha; representado por la Procuradora Dª. Belen Sánchez Maldonado y defendido por la Letrada Dª. Mercedes Fernández Saldaña.

Millán , provisto de NIE núm. NUM001 , hijo de Jose Miguel y de Aurora , natural de Beni Smir (Marrucos), nacido en el año 1970, mayor de edad, vecino de Lorca (Murcia), cuya instrucción, estado civil, solvencia o insolvencia no constan, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día14.05.02 al día de la fecha representado por la Procuradora Dª. Eva Mª Pintos Muñoz y defendido por la Letrada Dª. Encarnación Casas Jiménez siendo siendo parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Elena Fernández Lora y Ponente el Ilmo. Magistrado D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de El Ejido, con el número del margen, en virtud de Atestado de Comisaría de Policía de El Ejido, en el que en fecha 20.08.02, fue dictado por el Instructor auto de procesamiento contra Ángel y Millán como presuntos autores de un delito de Detención Ilegal y Secuestro seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión en fecha 7.10.02, siendo emplazado los referidos procesados por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.

SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día 13.03.03 en forma oral y pública con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la representación de los procesados y de sus defensores, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de A) 2 delitos de secuestro del art. 164, inciso 1º del C, Penal, B) 1 delito de secuestro del art. 164, inciso 2º, párrafo 1º en relación con el art. 163-3 del C. Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autores a los referidos procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicito se le impusiera cada a uno de los acusados por cada uno de los delitos A) 7 años y 10 meses de Prisión; y por el delito B), 12 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas proporcionales.

CUARTO.- La defensa del procesado Ángel en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la libre absolución de su representado. La defensa del procesado Millán en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la libre absolución de su representado.

Hechos

UNICO.- Probado y así se declara que Millán , de nacionalidad marroquí, compareció el día 12 de Enero de 2.001 en la Comisaría de policía de El Ejido (Almería), posteriormente, el día 15 de dicho mes y año, lo hizo Jose Ignacio , así como el día 25 siguiente Bartolomé , denunciando cada uno de ellos que, una vez llegaron a las costas españolas, procedentes de Marruecos, sin que precisaran la fecha, manteniendo el primero que lo hizo a bordo de una "patera" aproximadamente sobre el mes de octubre anterior, el segundo oculto en un camión, siendo en el mes de diciembre, y el tercero que lo hizo en el mes de Noviembre a bordo de una embarcación de transporte ilegal de inmigrantes, ya en la Ciudad de Algeciras entraron en contacto con otros marroquíes, quienes retenían a inmigrantes ilegales de su país a los que liberaban a cambio del pago de determinada cantidad de dinero. Tales individuos entregaron en distintos momentos, a los luego denunciantes, al procesado Ángel , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien los trasladó, acompañándolos, en autobús de línea, desde aquella ciudad a la de El Ejido, siendo conocedor de la estancia ilegal de los mismos en España, donde fueron recogidos por el también procesado Millán , mayor de edad y sin antecedentes penales, previamente concertado con el anterior, quien los llevó, en cada ocasión, a bordo de un vehículo turismo, marca "Peugeot 505", a un cortijo sito en la población de Santa María del Águila, de dicho término municipal, en el que se encontraban otros inmigrantes en igual situación, en el que permanecieron hasta que les fueron entregadas las cantidades de dinero que los procesados exigían a las familias de aquellos por dejarles en libertad.

Según los denunciantes, Jose Ignacio permaneció encerrado durante unos quince días, pagando un rescate, por él, su primo Alexander de 130.000 ptas, en la Barriada de las Norias de Daza. Bartolomé permaneció en el cortijo unos días, hasta que su familia pagó la cantidad de 100.000 ptas, abonando posteriormente 30.000 ptas el mismo y Juan Pablo , estuvo retenido por espacio de 20 días, abonando un rescate de 160.000 ptas. a la familia de Ángel .

Tales hechos no han quedado suficientemente establecidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Seguida la causa por dos delitos de secuestro, del art. 164, inciso primero y un delito de secuestro del art. 164, inciso segundo, párrafo primero, en relación con el art. 163, 3, todos ellos del Código Penal, en los términos formulados por la Acusación Pública ejercitada por el Ministerio Fiscal, la Sala, tras examinar y valorar la prueba practicada en el acto del Juicio Oral en los términos contemplados en el art 741 de la L.E.Criminal, viene a mantener como no establecidos los hechos que sirven de base a la acusación formulada frente a los procesados, hoy juzgados, Ángel y Millán , en cuanto no se desprende la existencia de prueba suficientemente de cargo apta para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

En efecto, ninguna de las presuntas víctimas ha comparecido al acto del juicio oral, puesto que todos ellos se encuentran en ignorado paradero. Prestaron declaración ante los funcionarios de policía que instruía el atestado los días 12, 15 y 25 de Enero de 2.001. Posteriormente, comparecieron ante el Juez Instructor, el día 27 siguiente, ante el que se limitaron a ratificar sus declaraciones obrantes en el atestado policial, sin que en tal momento se encontrara presente la Sra. Letrada que por el turno de oficio había sido asignada a Ángel , el que había sido detenido el día 24 de dicho mes y se encontraba a disposición del juzgado, sucediéndole lo mismo a la defensa de Millán , en cuanto que fue detenido el día 14 de Mayo de 2.002, cuando ya eran ilocalizables los denunciantes. Tales declaraciones fueron leídas en el acto del Juicio, según solicitó el Ministerio Fiscal, a través de la vía del art. 730 de la L.E.Cri., pero ha podido comprobarse que nunca han podido ser contradichas sus manifestaciones por las defensas de los procesados, conculcándose así uno de los principios garantizadores del proceso penal en el caso de que el Tribunal le diera validez.

Como decíamos en la sentencia dictada el día 5/12/2.002, citando otra anterior de 6/5/2.001 al resolver sobre un supuesto similar, que la jurisprudencia ha venido estableciendo a lo largo del tiempo, en relación con el tema suscitado, lo que sigue: "La Sentencia 764/1996, de 23 octubre, dice: "Debe advertirse de un lado que con arreglo a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional -Sentencias 80/1986 , 82/1988, 201/1989, 217/1989, 161/1990, 80/1991 y 282 y 328/1994 - y de esta Sala -por todas, la Sentencia 1207/1995, de 1 diciembre, las diligencias sumariales sólo ostentan valor probatorio cuando se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

En concreto, la doctrina del Tribunal Constitucional y del TS han admitido la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos de la prueba preconstituida y anticipada a que se refiere el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -Sentencias del Tribunal Constitucional 80/1986, 25/1988, 60/1988, 217/1989 y 140/1991-, que incluye en determinados supuestos la posibilidad y licitud de reemplazar la prueba testifical que no pueda practicarse en el juicio por la lectura de las declaraciones sumariales: se trata de los casos en que el testigo haya fallecido -Sentencias, del Tribunal Constitucional la 4/1991, de 21 febrero y de esta Sala de 15 abril y 16 junio 1992, por ejemplo-, o se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia - Sentencias de 15 enero 1991 y 5 junio y 16 noviembre 1992 , entre otras-, o bien cuando se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización -Sentencias de 26 noviembre y 24 diciembre 1992 -". (STS 20-10-97).

El Tribunal Supremo en Sentencia de 4 marzo 1991 ya expresaba que "de acuerdo con el art. 730 LECrim las diligencias del sumario únicamente pueden ser leídas en el juicio oral cuando "por causas independientes de la voluntad (de las partes) no pueden ser reproducidas" en aquél. La aplicación de esta disposición requiere, como es claro, que el Tribunal haya agotado sus posibilidades de contar con la prueba en el juicio oral en la forma dispuesta no sólo por la LECrim sino también por el art. 229 de la LOPJ. Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de manera inobjetable". De otro lado es doctrina del Tribunal Constitucional, reiterada en múltiples sentencias (STC 51/95, 97/99 de 31 de mayo) que las únicas pruebas aptas para formar la convicción judicial y enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción; si bien de tal exigencia general se exceptúan los supuestos de prueba preconstituida o anticipada siempre y cuando se observen el cumplimiento de una serie de requisitos de distinta naturaleza:

1) El material, derivado de la imposibilidad de reproducir la prueba en el acto del juicio oral, artículo 730 de la L.E.Crim., como sucede en los casos de testigos residentes en el extranjero, que se hallen en paradero desconocido o hayan fallecido.

2) El subjetivo consistente en que en la prueba se haya practicado con la intervención del el Juez de Instrucción.

3) El objetivo consistente en que en la práctica de la prueba haya también intervenido el abogado del imputado o se le haya dado la posibilidad de intervenir a fin de salvaguardar el principio de contradicción.

4) El formal consistente en la introducción en el juicio oral de esa prueba a través de la lectura del documento que plasma su práctica.

Y hemos de ver que en el presente supuesto no se puede dar validez a las declaraciones prestadas por los denunciantes y otra persona, propuestos como testigos en cuanto que faltando el requisito objetivo antes aludido, ya no eran aptas para el fin perseguido. En la causa, la defensa de Ángel , f. 101, solicitó del Juzgado la toma de declaración de los denunciantes a su presencia, para poder interrogarlos, así como una diligencia de careo entre ellos y su cliente, lo que no fue admitido por el Instructor al no considerarlas diligencias esenciales y por ser imposible la localización de aquellos, en desconocido paradero.

De otro lado, la testifical prestada por los funcionarios de policía ...511, ...622, en nada ayudan a esclarecer los hechos, que se presentan sin aportación de datos fehacientes o al menos periféricos o indiciarios que permitieran conocer la realidad de los mismos; no encontraron nada en los denunciantes que les mostrara sufrimiento o padecimiento físico, lo que les determinó a no llevarlos a reconocimiento médico, dejando de comprobar los hechos de la denuncia, según manifestó el funcionario ...622., de tal manera no se investigó la conducta y actuaciones de los denunciados, ni el lugar de los hechos, tampoco si allí habitaban otras personas y en qué condiciones, no olvidando que se dijo por los denunciantes que otros inmigrantes estaban en igual situación por la que habían pasado ellos, así como la posible certeza de las manifestaciones de los denunciantes a través de las correspondientes investigaciones que pudieran mostrar, al menos algún indicio de los reprobables hechos que le fueron puestos en conocimiento. Los testigos, policías ...882 y ...404 no aportaron nada de interés, en cuanto que sólo actuaron en la detención, por orden de la Central.

Por último, ha de reseñarse que los reconocimientos en rueda obrantes a los fls.29 a 31, propuestos como documental por la Acusación Pública, no pueden alcanzar el fin pretendido en cuanto que dichas diligencias llevadas a cabo con la finalidad que les otorga el art 368 y ss. de la L.E.Cri., en las que estuvo presente la Srª. Abogado del procesado El Ouami, no encuentran respaldo en las declaraciones prestadas por los que las llevaron a cabo en base al defecto de falta de contradicción, antes puesto de relieve.

De tal manera, aún conociendo la Sala la existencia en nuestra provincia de actividades tan execrables y reprobables, ello no obsta a que en el proceso penal la sentencia condenatoria haya de estar fundada en auténticas pruebas - y no en meras sospechas, intuiciones y deducciones sin respaldo suficiente - que, reputadas de cargo y obtenidas con todas las garantías legales, sean suficientes para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia, lo que aquí no sucede. Ello conducirá al dictado de sentencia absolutoria respecto de dichos procesados.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en el juicio celebrado.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742 y 779 y siguientes de la Ley Procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los procesados en el presente sumario, Ángel y Millán del los delitos de secuestro, por los que venían acusados. Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Póngaseles en inmediata libertad, quedando sin efecto cualquier medida cautelar frente a ellos adoptada.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.