Sentencia Penal Nº 51/2003, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 60/2003 de 24 de Marzo de 2003

Encabezamiento

ILTMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS :

D. JUAN R. BERDUGO Y GOMEZ DE LA TORRE

D. ANTONIO JIMENEZ VELASCO

JUZGADO. DE LO PENAL nº 4

De Córdoba

J.ORAL Nº 475/02

ROLLO Nº 60/03

SENTENCIA Nº 51/03

En la ciudad de Córdoba a veinticuatro de Marzo de dos mil tres.

Vistas por la Sección 2ª de esta Audiencia las diligencias procedentes del Juzgado de lo Penal nº4 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de juicio oral nº 475 /02 por el delito de Impago de pensión en razón del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y como apelado Pedro Antonio representado por el Procurador Sr. Luque Jiménez y asistido del Letrado Sr. Poyatos Sánchez contra la sentencia dictada por el mencionado Magistrado-Juez siendo Ponente del recurso el Iltmo. Sr. D. JUAN R. BERDUGO Y GOMEZ DE LA TORRE.

Antecedentes

PRIMERO .- No se aceptan los hechos probados.

SEGUNDO .- En fecha 11 de Febrero de dos mil dos, se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal que contiene el siguiente fallo: " Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Pedro Antonio del delito por el que venia siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas."

TERCERO .- Contra dicha sentencia, y por el Ministerio Fiscal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por termino legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo y tras los trámites oportunos se reunió para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS

Que el acusado Pedro Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en virtud de sentencia de divorcio de fecha 11-6-99, del Juzgado de Familia de Córdoba, confirmada por la de 29-9-99 de la Sección 1ª A.P. Córdoba venia obligado a abonar en concepto de pensión alimenticia para su hija Rosario , nacida el 17-2-94, a su ex-esposa Ana , la suma de 15.000 ptas. mensuales pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables cada mes de enero conforme al IPC oficialmente publicado. Pedro Antonio ha estado trabajando en las empresas TAMOIN-TALLERES Y MONTAJES del 29-5 al 6-9-99; QUERCURS JARDINERIAS S.L. del 10-9 al 11-10-99; Ayuntamiento ROMANGORDO del 2-11 al 24-12-99; Construcciones Hijos González Meras S.L. del 24-1 al 10-3-00; TAMOIN TALLERES Y ONTAJES del 3-4 al 19-4-00; 3-5 al 24-5-00; y Ayuntamiento Romangordo del 12-6-00 al 11-6-01, 1-7-01 al 30-6-02 y desde el 1-7-02 a la actualidad, y a pesar de ello desde el divorcio solo efectúo tres pagos de 15.000 ptas. el 15-2, 4-5 y 11-10-01. Con fecha 3-6-2002 Ana promovió denuncia por un presunto delito de abandono de familia contra el acusado personándose en las actuaciones como acusación particular, formuló en su momento acusación contra el mismo mediante escrito de 10-10-2002, si bien por su representación procesal se presentó con fecha 2-12-02 escrito poniendo en conocimiento del Juzgado que el Sr. Pedro Antonio había procedido al pago integro de la cantidad que en concepto de alimentos a su menor hija hasta el pasado mes de Noviembre, lo que comunicaba a efectos legales pertinentes, haciendo renuncia expresa a la acusación particular formulada.

Fundamentos

PRIMERO .- Dados los términos del recurso planteado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia que absolvió a Pedro Antonio del delito de abandono de familia regulado en el art. 227 C.P. cuestionando la estimación del juez "a quo" de que como dicho delito exige para su persecución la condición objetiva de procedibilidad de denuncia por parte de la persona agraviada o el representante legal en caso de menores de edad o incapacitados, el escrito presentado, al folio 130, antes del comienzo de las sesiones del juicio oral por la representación de la denunciante Ana poniendo en conocimiento que el acusado había procedido al pago integro en la cantidad que en concepto de alimentos adeudaba a su menor hija, renunciando expresamente a la acusación particular formulada, pone de manifiesto que la única intención de la denunciante era el cobro de las cantidades adeudadas, pero no el castigo penal de su ex marido, con lo cual ha de cuestionarse que concurra el presupuesto procesal de perseguibilidad exigidos por el art. 228 C.P. considera la Sala necesario precisar que si bien la denuncia del citado precepto es requisito de procedibilidad necesario para iniciar el procedimiento, no lo es para su prosecución una vez iniciado este. En efecto si bien el art. 228 del C.P. señala que los "delitos solo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada", ello no es extrapolable a lo dispuesto por el art. 106-2 L.E. Criminal, a cuyo tenor la acción penal para la persecución de los delitos que no pueden ser perseguidos sino a instancia de parte se extingue por renuncia de la persona agraviada, pues no es lo mismo la persecución a instancia de parte que la persecución "previa denuncia de parte", el primero de tales términos mantiene en efecto, en poder de la parte el control de la acción penal a lo largo de todo el procedimiento penal, correspondiendo a la misma la instancia de su prosecución (son los casos de delitos solo persegibles previa querella del ofendido, en los que, consecuentemente, no interviene el M.F., ni en la instrucción, ni en el juicio, dados los estrictos intereses personales que en tales tipos se protegen ) pero, en el presente caso, al igual que acaece en un gran número de delitos, denominados por la doctrina "semi-públicos" lo único que queda a la disponibilidad de la partes es la iniciación o no del procedimiento que podrá así iniciarse por simple denuncia ( e incluso cuando la persona agraviada sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida podrá denunciar también el M.F., intervención por tanto, no subordinada a la falta de representación legal, ni planteada de forma subsidiaria) siendo, una vez interpuesto esta irrelevante la renuncia a la acción penal por la agraviada, pues la persecución de los delitos solo pende de la iniciativa privada en el inicial momento de presentar o no por los hechos la necesaria denuncia, asumiendo, una vez interpuesta esta el M.F. el deber de impulsar la persecución de los delitos, que queda así abstraído de la disponibilidad subsiguiente de la parte. Este criterio ha sido mantenido por esta Audiencia Córdoba, sección 2ª, s. 11-12-91, 17-9-96, señalando que en estos delitos semipúblicos la previa denuncia es una condición objetiva de la propia infracción y un presupuesto para la viabilidad del mismo proceso. La legitimación por ello implica la determinación de a que persona confine la Ley el poder de disposición mediante el cual, en estos casos, el procedimiento penal se posibilita como acto de voluntad por el que se hace desaparecer el impedimento para proceder, pero una vez presentada la denuncia por los personas legitimadas, la consecuencia inmediata es el inicio del proceso penal, con lo que la doctrina alemana denominada " traspaso de persecución" al poder entrar ya entonces el M.F. en el proceso, haciéndose cargo el Estado, a través de él, del mismo, mientras el denunciante se retira a la situación de interviniente adhesivo, pudiendo o no constituirse en parte. Postura esta compartida por las Audiencias Provinciales Barcelona s. 15-9-99, Gerona s. 9-11- 99, señalando esta última " En efecto, el recurrente parte para sostener un alegato impugnativo , del error de considerar que el delito tipificado en el art. 227 C.P. es un delito privado en el que la acción penal únicamente puede ser ejercida por la persona perjudicada por el delito, cuando ello no es así, puesto que se trata de un delito semipúblico, en el que el perjudicado únicamente tiene la disponibilidad de la acción penal en un primer momento para decidir sobre el inicio del proceso penal mediante la formulación o no de la correspondiente denuncia (art. 228 C.P.) que opera así como condición objetiva de perseguibilidad o procedibilidad pero una vez iniciado el proceso a su instancia, la acción penal es pública y, por tanto, el perjudicado carece de disponibilidad sobre la misma, la cual podrá ser ejercida por el M.F. aunque el perjudicado renuncie a su ejercicio, de ahí que el perdón del ofendido, a diferencia de lo que ocurre con los delitos privados, no este previsto como causa la extinción de la responsabilidad criminal para el delito del art. 227 C.P. El motivo debe ser desestimado, puesto que el M.F. está plenamente legitimado para ejercer la acción penal contra el acusado a pesar de que la Sra. Ana , al llegar a un acuerdo económico satisfactorio con el acusado, decidiera apartarse del procedimiento, siendo, en consecuencia, la condena plenamente valida". En efecto, como decíamos en el auto de esta Sección 2ª A.P. 17-9-96 no existe en nuestro proceso penal la renuncia de la denuncia, ni puede aquella equipararse al perdón. Una cosa es la facultad de disposición expresa o presunta de la acción penal mediante esa denuncia y otra muy distinta el desestimiento en cuanto expresión de voluntad tendente a poner fin al procedimiento. Parece razonable entender que no cabe en los procesos penales formulas de desestimiento o renuncia propias del proceso civil en que impera el principio dispositivo, ello aparte de que la no constitución del denunciante como parte acusadora, hace solo que se aleje del procedimiento en si, que en cambio es asumido por el Ministerio Fiscal y entonces solo le resta al denunciante la posibilidad de perdón, en las condiciones y términos del art. 130-4 C.P., esto es que sea firme y absoluto, mediante actos inequívocos que no resulten contradichos por otras actitudes del condenante, que sea expreso y terminante, sin que pueda equipararse o bastar con que el perjudicado renuncie a mostrarse parte, bien entendido igualmente que cuando se trate de delitos o faltas contra menores, los Jueces o Tribunales, oído el M.F. , podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aquellos, ordenando la continuación del procedimiento, con intervención del M.F.. o el cumplimiento de la condena, y para rechazar el perdón referido, el Juez o Tribunal deberá oír nuevamente al representante del menor. Condicionamientos que no concurren en el caso enjuiciado en el que el escrito obrante al folio 130, no aparece firmado por la denunciante y su contenido se limita a la renuncia expresa a la acusación particular , siendo de destacar que en el acto del juicio Ana tras señalar que el acusado nunca ha tenido intención de pagar y que actualmente han ajustado cuentas y el acusado le ha pagado todo, precisó que "la única intención que le guía es defender los intereses de su hija que es menor y cree que la Ley debe aplicarse".

SEGUNDO .- En consecuencia ha de estimarse que no concurre la ausencia del requisito de procedibilidad en el que se basa el resultado absolutorio, pero ello no implica que deba accederse a la solicitud del M.F. de devolución de la causa al Juzgado de lo Penal para que, entrando en el fondo del asunto, dicte sentencia por la que condene al Sr. Pedro Antonio en los términos solicitados en conclusiones definitivas. En este sentido la doble instancia en la jurisdicción penal, configurada precisamente como garantía en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 2.1 Protocolo 7) y como tal y por ello integrada en el ámbito de la tutela judicial, conlleva la posibilidad de impugnar las decisiones judiciales ante un órgano superior. Existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación esta reconocida por toda la doctrina y comporta, con el llamado efecto devolutivo, que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez "a quo" , no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. Por ello se ha explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( ss. T.C. 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93 y 102/94). En consecuencia puede y debe la Sala, mediante un análisis de la prueba obrante en las diligencias y la valoración de la misma como suficiente o no para desvirtuar la presunción de inocencia, determinar si los hechos probados constituyen el delito del art. 227 C.P.

TERCERO .- Pues bien para la correcta resolución de la cuestión planteada es necesario precisar que el art. 226 C.P. tipifica como delito de abandono de familia y pena en este concepto a quien dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendentes o cónyuge, que se hallen necesitados. Con carácter singular, asimismo, tipifica en el art. 227 como actividad integradora de este tipo penal y siguiendo la pauta establecida por el antiguo art. 489 bis, introducido por L.O. 3/98, a quien dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge, o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos. Pues bien esa introducción del delito de impago de pensiones no fue bien acogida por la doctrina penal. Se argumenta que la necesidad y legitimidad de una intervención penal implica argumentar sobre la existencia de un bien jurídico digno de protección que resulta atacado de forma grave por una conducta y sobre la eficacia de los instrumentos penales para proteger el bien jurídico. Ello significa que antes de introducir un nuevo delito en el Código Penal hay que examinar cuidadosamente el objeto de protección y si no hay un medio menos dañino que el Derecho penal para proteger el objeto y con ello solucionar el conflicto social subyacente. Se ha dicho que el conflicto social que subyace a éste delito puede solucionarse acudiendo a mecanismos jurídico-civiles el Juez puede, conforme a los artículos 90, párrafo último, 91, 93, 97- 2 y 100 del Código Civil, adoptar las medidas pertinentes para asegurar el cumplimiento de las obligaciones civiles. Por ello el abandono de deberes pecuniarios familiares del artículo 487 bis actual art. 227 no significa más que la elevación a la categoría de delito de lo que no es más que un incumplimiento civil, sin que exija otra lesión o bien jurídico alguno o que se ha resucitado la prisión por deudas. Con ello se quiere decir que no hay un bien jurídico digno de protección penal y que, por tanto, quiebra el principio de intervención mínima.

Este argumento es particularmente interesante; supone que la función del Derecho Penal no consiste en entrar en acción en el momento en que otros sectores del ordenamiento jurídico se reconocen importantes para solucionar los problemas que se les presentan. La correcta concepción del Derecho Penal como última ratio puede inducir a la confusión de establecer los límites entre el Derecho Penal y los otros sectores del ordenamiento jurídico con criterios puramente cuantitativos; el Derecho Penal estaría, por ejemplo, para atajar el desbordamiento de los limites del Derecho Civil. Por el contrario, esta expresión quiere indicar que entre el Derecho Civil. Por el contrario, esta expresión quiere indicar que entre el Derecho Penal y estos otros sectores existen también más diferencias cualitativas: el Derecho penal se limita a la regulación de una serie de conductas que son realmente intolerantes para la existencia de una sociedad racionalmente organizada, con independencia de que sean o no de muy frecuente aparición.

En relación con e principio de intervención mínima y la protección penal de los deberes familiares es necesario acudir a la jurisprudencia penal posterior a la entrada en vigor de la Ley 30/81 de 7 de julio del divorcio, en relación con la aplicación del delito de abandono de familia -no olvidemos delito más grave en el supuesto de su párrafo 2º que el estudiado -. En ellas (por ejemplo, sentencias de 6-10-86, 7-3-88 y 30-5-88) se recuerda la trascendencia que debe reconocerse en el ámbito familiar del principio de intervención mínima del Derecho Penal, así como la existencia de nuestro ordenamiento jurídico de unos cauces, suficientemente generosos, para que los interesados puedan resolver -en la medida de la posible- los problemas que necesariamente suscitan las situaciones de crisis familiares.

El mero impago, sin más, no debe generar por sí sólo el delito estudiado. El principio de culpabilidad desde la modificación introducida por la Ley Orgánica 8/83 de 25 de junio, rige ya de forma plena y efectiva en nuestro Código Penal como consecuencia de la nueva redacción dada a su articulo 1º, el cual, después de definir los delitos o faltas como las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas por la Ley, añade en su párrafo II que no hay pena sin dolor o culpa. Tal principio, que era necesario introducir en nuestra Legislación con el carácter general que le dio tal Ley Orgánica, está plenamente consolidado en el actual C.P arts. 5 y 10 y supuso eliminar precisamente, secuelas de responsabilidad objetiva que aún subsistían en nuestras Leyes penales, y en una consecuencia más y una aplicación concreta en este ánimo de respetar a la libertad y dignidad de la persona y a los derechos inviolables inherentes a éstos valores, que son el fundamento del orden político y de la paz social, según proclaman los artículos 1 y 10 de nuestra Constitución. Era necesario, dice la sentencia de 22-11-89 del Tribunal Supremo, reconocer el ciudadano la más importante de las seguridades jurídicas, la de no ser condenado sino en base a su propia y personal conducta y hasta el límite adonde pudiera alcanzar su voluntad o el resultado previsible o evitable de su comportamiento negligente. En consecuencia en el referido delito habría de exigirse un dolo que exigirá como mínimo el conocimiento de la resolución judicial y del incumplimiento, más la voluntad de quebrantar el deber establecido. Interpretación ésta refrendada por el antecedente directo de éste delito, que era el articulo 34 de la Ley de Divorcio de 1-3-32 que exigía que el incumplimiento había de ser culpablemente realizado -además de ser más restringido al limitarlo a la pensión alimenticia y no incluir las derivadas de separación y nulidad, e incluso a nivel de derecho comparado, así el art. 357-1 del C. Penal Francés que se refiere a "cualquier persona que, tras divorcio, separación o nulidad matrimonial, se demore voluntariamente más de los meses sin pagar totalmente a su cónyuge, o hijos, las prestaciones o pensiones de cualquier naturaleza..." si bien en el párrafo 2º establece que la falta de pago se presumirá voluntaria salvo prueba en contrario. Presunción ésta de dudosa constitucionalidad según la doctrina francesa, conforme a la presunción de inocencia.

Refuerza esta tesis la opinión doctrinal de que si bien el tipo de este delito no exige ni que el obligado esté en situación económica que le permita cumplir con la obligación, ni que el beneficiario se encuentre en situación de necesidad, la falta de mención expresa del primer extremo, no significa que no sea aplicable la doctrina general sobre incapacidad de conducta típica o exigibilidad a través del estado de necesidad, por lo que si el obligado no puede por carencia de medios abonar la pensión, se puede afirmar la ausencia de capacidad individual de realizar la conducta debida y, por tanto, la incapacidad para omitir típicamente. Como afirma la doctrina alemana "al tipo del delito de omisión pertenece... la capacidad individual de acción", por tanto, al tipo del delito de impago de pensión del articulo 227 pertenece la capacidad de pago del obligado. En otro caso sí estaríamos reconociendo la prisión por deudas. En definitiva los presupuestos del delito estudiado son : 1º) Que el sujeto -agente "deba pagar". 2º) Que el sujeto-agente "pueda pagar" por tener razonables posibilidades económicas para ello. 3º) Que pudiendo y debiendo pagar, decida no hacerlo de manera reiterada.

CUARTO .- Aplicando las anteriores consideraciones al caso enjuiciado los hechos probados son constitutivos del delito de abandono de familia, previsto y penado en el art. 227-1 C.P. , precepto penal este que tipifica el incumplimiento de " cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos", tal cual ocurre en el presente caso en que a los folios 10 a 16 de autos constan aportadas resoluciones judiciales consistentes en sentencia del Juzgado de 1ª instancia num. 3 de los de esta ciudad de Córdoba de fecha 11- 6-99, y sentencia de aplicación sección 1ª Audiencia de 29-9-99, recaídas en los autos de divorcio 34/99 por las que se declara la obligación del padre en concepto de contribución a los alimentos de la menor hija a ingresar la cantidad de 15.000 ptas. mensuales en la cuenta que al efecto la esposa designe, sin que en el presente caso el acusado, salvo tres mensualidades aisladas, 15-2, 4-5 y 11-10-01, haya efectuado pago alguno de tales cantidades a las que por resolución firme venia obligado hasta diciembre 2002, conforme ha quedado acreditado por la testifical de Dª. Ana , en su denuncia inicial de 3-6-2002 ratificada a presencia judicial en fecha 4-9-2002 y finalmente en el acto del juicio, por el propio acusado que admitió la realidad de tales impagos, y todo ello pese a existir capacidad económica para hacer frente a tales pagos, capacidad económica que se deduce en lo exiguo de la pensión, 15.000 ptas. mensuales, y de que el acusado tal como aparece en la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 77) ha venido trabajando en distintas empresas, y en concreto en el Ayuntamiento de Romangordo prácticamente sin interrupción desde el 12-6-00.

QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en el art. 28 CP de dicho delito aparece como responsable criminalmente en concepto de autor Pedro Antonio por haber realizado directamente los hechos que lo integran.

SEXTO .- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal del autor, por lo que conforme a lo prevenido en el art. 66 C.P., se estima adecuada, dadas las cuestiones concurrentes, la imposición de la pena mínima 8 fines de semana de arresto.

SEPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 C.P. procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas, excepción hechos de los de esta alzada, que se declaran de oficio, y no reclamándose por la perjudicada, no ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno respecto de las acciones civiles e indemnización de ella derivados.

Vistos los artículos citados concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº 4 de Córdoba en el Juicio Oral nº 475/02. Revocar la sentencia condenando a Pedro Antonio como autor responsable de un delito de abandono de familia sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 8 fines de semana de arresto y costas 1ª instancia, con declaración de oficio de las causadas en esta alzada.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado expídase testimonio de la misma junto con los autos originales al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, Leída y Publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez que la dictó estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.