Sentencia Penal Nº 51/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Rec 33/2003 de 01 de Marzo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

D./Dª. Antonio Juan Castro Feliciano (Presidente)

D./Dª. Pilar Parejo Pablos (Magistrado)

D./Dª. Javier Varona Gómez Acedo (Magistrado-Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria , a 1 de marzo de 2005

.

VISTA en juicio oral y público, ante la Audiencia Provincial Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000001/2003 , procedente del JDO.1A.INST E INSTRUCCIÓN N.4 de PUERTO DEL ROSARIO y seguida por el trámite de SUMARIO por el delito de AGRESIÓN SEXUAL , contra Armando y Luis Manuel con PASAPORTE número NUM000 y NUM001 nacido el 1 de febrero de 1985 y 14 de enero de 1982 en QUEVEDO (ECUADOR) y QUEVEDO (ECUADOR) hijo de Humberto y Jorge y de Gladis María y Flor María ; estando representado por el Procurador D. Alfredo Crespo Sánchez y Ana María Guzmán Fabra y defendido por el Letrado D. José Díaz Sosa y Ramón Benítez Robaina . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como ponente el Iltmo/a Sr./a D./Dña. Javier Varona Gómez Acedo .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de:

a) Dos delitos de agresión sexual con penetración de los artículos 178 y 179 del Código Penal.

b) Una falta de lesiones del articulo 617.1 del Código Penal.

c) Un delito de agresión sexual con penetración en grado de tentativa de los artículos 178, 179, 16 y 66 del Código Penal.

Responden en concepto de autor:

Luis Manuel , de los delitos del apartado a) y la falta del apartado b).

Armando , del delito del apartado c). y en concepto de cooperador necesario por un delito de agresión sexual con penetración del apartado a). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se impongan las siguientes penas:

A Luis Manuel :

- Por cada delito previsto en el apartado a), la pena de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas.

- La pena de 2 meses multa con cuota de 12 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas por la falta del apartado b).

A Armando :

- La pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas por el delito previsto en el apartado c).

-La pena de 9 años de prisión, accesorias legales y costas por un delito previsto en el apartado a)

SEGUNDO.- La defensa de los acusados, en sus conclusiones definitivas, mostró su total disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución de sus defendidos.

Hechos

1.- Los procesados, en la madrugada del día 31-agosto-2003 recogieron en su vehículo a Luis Alberto , Carlos Miguel y Jose Francisco , frente a la Discoteca "Bananas" (Jandia) accediendo a llevarlas hasta Costa Calma.

Durante el trayecto, los acusados desviaron el automóvil fuera de la carretera a la altura del Hotel "Los Gorriones", hasta llegar a una zona solitaria, sin iluminación, a unos 100 metros de la carretera principal.

Alarmada por ello y cuando los acusados habían parado el vehículo, ULRIKE salió corriendo sin que sus amigas lo consiguieran al impedírselo ambos procesados.

2.- Acto seguido, Luis Manuel empujó a Carlos Miguel hacia unas dunas cercanas, hasta que cayó sobre unos matorrales y pese a la resistencia que ella opuso en todo momento logró ponerse encima y valiéndose de su mayor fuerza física, le quitó los pantalones, la ropa interior e intentó penetrarla vaginalmente, sin que pueda precisarse si lo consiguió.

3.- Al propio tiempo dentro del vehículo, Armando empujo a Luis Alberto al asiento de atrás y le quitó a la fuerza los pantalones, la ropa interior y poniéndose encima de ella, la intentó penetrar vaginalmente, sin conseguirlo, por la resistencia opuesta por Luis Alberto .

4.- Una vez que Luis Manuel dejó a Carlos Miguel y esta huyó, se subió al coche y lo condujo hasta un sitio más alejado donde pasó al asiento trasero y mientras Armando agarraba a Luis Alberto por los brazos Luis Manuel se colocó sobre ella y la penetró vaginalmente venciendo su resistencia.

5.- A consecuencia de la agresión, Carlos Miguel sufrió múltiples erosiones y excoriaciones por todo el cuerpo y Luis Alberto hematomas en cara interna y externa de muslo izquierdo. Ambas presentaron eritematosis vulvar.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de las pruebas practicadas en el juicio de forma rotunda y sin asomo de duda.

De la prueba testifical de Luis Alberto que prestó en el acto del juicio un testimonio no solo coherente, persistente y esencialmente idéntica a las declaraciones sumariales, sino narrada con una objetividad que por si misma predica su credibilidad.

De la prueba testifical preconstituida de Carlos Miguel y Jose Francisco leida en el acto del juicio y que además su persistencia y coherencia con sus iniciales declaraciones son coincidentes mutuamente y con la declaración de Luis Alberto .

De los informes médicos en los que se hacen constar los hematomas y lesiones que presentaban Carlos Miguel y Luis Alberto plenamente compatibles no solo con la agresión sexual con penetración, consumada e intentada, sino con las circunstancias temporales y de lugar referido por las testigos víctimas. Así los hematomas que presentan Luis Alberto en sus muslos son sintomáticos de la resistencia que opuso y ello junto con la eritematosis vulvar y vaginal refuerzan la ausencia de consentimiento.

Lo mismo puede decirse de las erosiones y excoriaciones múltiples en la espalda, nalgas, cara y cuello de Carlos Miguel . Coincide asimismo las marcas en la cara de Luis Manuel , mas propias de uñas u objeto con bordes agudos que de una pelea laboral.

Todo ello es también coincidente con el análisis de las muestras de flujo, ropas y pelo tomada y analizadas en el Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 145 y siguientes.

En este caso no parece necesario hacer grandes disquisiciones sobre la idoneidad de la declaración de la víctima para fundar el convencimiento cierto del Tribunal, toda vez que no es sólo su declaración la que conduce a la segura afirmación de la realidad de los hechos imputados.

No obstante, conviene recordar que las declaraciones de las víctimas, producidas en el juicio oral con las necesarias garantías procesales, tienen consideración de prueba testifical y pueden constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso (SSTS 1180/1992, de 26 mayo, 2269/1992, de 28 octubre, 668/1994, de 28 marzo y 60/1995, de 28 enero, entre otras muchas), siempre que reúnan los requisitos que la jurisprudencia establece para dotarles de aquella virtualidad, a saber: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima que pudiesen conducir a la existencia de un móvil de enemistad o de resentimiento que privasen al testimonio de la posibilidad de originar el estado de certidumbre en que se asienta el convencimiento judicial; b) verosimilitud de la declaración, pues el testimonio no es de un tercero, extraño a la relación agresor y víctima, sino que procede de ésta, que puede mostrarse parte de la causa (artículos 109 y 110 LECrim); y c) la persistencia en la incriminación, prolongada en el tiempo, plural y sin ambigüedades ni contradicciones; en definitiva, ausencia de falta de credibilidad objetiva y subjetiva (SSTS 28 septiembre 1988, 29 mayo 1991, 2 abril, 26 mayo y 9 septiembre 1992 y, 1322/1993, y 1745/1994, de 4 octubre, entre otras).

Todos estos requisitos se dan en el caso examinado (no existían relaciones previas entre víctimas y acusados y la versión de aquéllas es verosímil y su incriminación persistente, prolongada clara y no contradictoria), pero es que, además, la declaración de la víctima está corroborada por el testimonio de la tercera amiga Jose Francisco hasta donde fue testigo de los hechos y como hemos dicho por los informes periciales de los médicos forenses que les atendieron el mismo día de los hechos.

SEGUNDO.- Dos de las declaraciones testificales han sido traídas al juicio como pruebas anticipadas o preconstituidas. Pues bien, en relación con la validez y eficacia de las declaraciones sumariales la doctrina del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional aparece minuciosamente sintetizada en la STS 19-XI-2001 . En ella se argumenta lo siguiente:

El Tribunal Constitucional, en sentencia 937/88, de 7 de julio , afirma que "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECr. y que, como se advierte en la STC 101/1985, no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal, conforme ha declarado ya este Tribunal en la STC 62/1985, de 10 de mayo.Esta posibilidad está justificada por el hecho de que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa".

El mismo Tribunal Constitucional, en Sentencia 323/1993, de 8 de noviembre, expresa que "este Tribunal ha señalado reiteradamente que la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales (SSTC 88/86 98/89 y 98/90, por todas), sin que quepa hablarse de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó sentencia.

De otra parte, cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, o cuando por uno u otros motivos los testigos que han depuesto durante las diligencias de instrucción no pueden comparecer en el acto de la vista, si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías es lícito traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en tanto que prueba documentada, siempre y cuando se haya posibilitado el ejercicio del principio de contradicción en los términos señalados por el art. 730 LECr., esto es, solicitando la lectura en el juicio oral conforme ha armado en reiteradas ocasiones este Tribunal (SSTC 62/85, 25/88, 201/89, 51/90, 154/90 y 41/91).

No admitir la prueba practicada con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes, pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. Un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal; siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías (SSTC 107/85, 181/89 41/91)

Ahora bien, de lo expuesto se desprende claramente que las declaraciones testificales hechas con anterioridad al juicio oral han de haberse conseguido con escrupuloso respeto a las normas procesales y garantías constitucionales consiguientes.

Y en las sentencias del mismo Tribunal 36/1995, de 6 de febrero y 303/1993, de 25 de octubre se declara la aptitud de la prueba sumarial preconstituida y anticipada "para fundamentar una sentencia de condena siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: art. 730 LECr.), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se le debe proveer de abogado al imputado -cfr arts. 448.1° y 333.1°) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 19 de febrero de 1991, caso Isgró, no consideró violación del Convenio el que sean tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuando el testigo se encuentra ilocalizable pese a las gestiones realizadas en su busca. El Tribunal tuvo en cuenta que dichas declaraciones habían sido realizadas ante un magistrado cuya imparcialidad no había sido puesta en duda, así como que junto a tales declaraciones existían otros testimonios diferentes.

Y en lo que concierne al tema específico de los testigos que se hallen en el extranjero, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma reiterada en el sentido de que su declaración sumarial puede producir eficacia en la vista oral del juicio mediante el procedimiento del art. 730 de la Ley Procesal Penal, máxime si se repara en la dicción del art. 410 del mismo texto legal, como precepto demostrativo de que el residente en el extranjero no está obligado a acudir al llamamiento de un Tribunal Español (SSTS 7-XI-1997, 23-IV-1998 y 27-IV-1999, entre otras).

TERCERO.- Los hechos relatados en los apartados 2 y 3 del anterior relato son constitutivos de dos delitos de agresión sexual en grado de tentativa del artº 178, 179 y 16 del CP.

Los hechos relatados en el apartado 4 de los hechos probados son constitutivos de dos delitos de agresión sexual de los arts 178 y 179 del CP.

Los hechos referidos en el apartado son asimismo constitutivos de una falta de lesiones del artº 617.1 CP. Siendo a todas luces indiscutible el empleo de violencia física sobre ambas mujeres, al punto de causarle lesiones, por más que fueran leves, y que éstas no consintieron en mantener relaciones sexuales con los procesados, de la calificación jurídica que queda hecha solo debemos explicar que en los hechos referidos a la agresión sexual de Luis Manuel sobre Carlos Miguel la calificamos como tentativa debido a que el testimonio de esta refiere que no está segura de que efectivamente llegara a haber penetración aunque aquel efectivamente eyaculase fuera.

Pero tanto en esta como en la otra agresión que calificamos como tentativa es meridiano el dolo final rector del comportamiento de los procesados, esto es el propósito de realizar el coito.

Este propósito, ha de afirmarse por la dinámica seguida por ambos en su actuación que tiene una significación claramente dirigida a la realización de un acto objetivamente contrario a la libre determinación del sujeto pasivo en el ámbito de su sexualidad y en orden a que el acto que se proponían era el acceso carnal, la introducción del pene en la vagina, como posteriormente harían y como pone de manifiesto el que en ambos casos le desproveyeran de sus prendas inferiores, pantalones y tangas y en definitiva no consiguieran la penetración por la resistencia de ambas mujeres.

CUARTO.- Los procesados son autores de los mencionados delitos y falta, salvo lo que a continuación se expone respecto de Armando , de conformidad con lo dispuesto en el artº 28 CP al haber ejecutado los hechos por si mismo.

Por lo que respecta al delito de agresión sexual recogido en el apartado 4 del relato de hechos, el acusado Armando es cooperador necesario de conformidad con el artº 28 b) CP. En relación con los delitos de agresión sexual, la doctrina jurisprudencial viene sosteniendo que es cooperador necesario aquel que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno aportando un esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima y, también, aquel otro o aquellos que, respondiendo a un plan conjunto, ejercita o ejercitan una acción en cuyo desarrollo se realiza la violación. Este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aun no existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de varios individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realizan. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental.

Hay reiterada jurisprudencia que a fin de cubrir la totalidad de la significación antijurídica de las diferentes conductas implicadas en esta clase de hechos, entiende que debe haber condena de todos los que en grupo participan en estos actos de violaciones múltiples, porque la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir, siendo tal presencia, coordinada en acción conjunta con el autor principal, integrante de la mencionada figura de la cooperación necesaria del núm. 3.º del art. 14 CP anterior (Sentencias de 8 febrero 1991, 6 febrero 1992, 12 junio del mismo año, 23 enero 1993 y 24 mayo 1994, entre otras muchas). En estos casos cada uno es autor por el acto carnal en que él mismo ha realizado y cooperador necesario respecto de los demás que con su presencia ha favorecido.

Por ello al considerar como tal a Armando es irrelevante si al sujetar a Nicole por los brazos mientras era forzada por Luis Manuel , lo hizo con mayor o menor fuerza.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La fijación de la pena a imponer es de siete años por los delitos de agresión consumada y cuatro por la tentativa, lo es en razón de sus circunstancias personales de los procesados especialmente por su juventud y el resto de las circunstancias concurrentes, la hora de la madrugada y la de venir de una discoteca después de haber bebido alcohol que aconsejan que la pena se establezca en su tramo inferior.

En la tentativa optamos por rebajar un grado habida cuenta de lo acabado de la misma ya que en uno y otro caso sino se produjo la penetración lo fue por la tenaz resistencia de las mujeres.

Por la falta habida cuenta de la levedad de las lesiones se impone en su mínima cuantía.

SEXTO.- Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

En su virtud, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española decidimos

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Armando como penalmente responsable, en concepto de autor en el primer delito y cooperador necesario en el segundo a las siguientes penas: 1) Por el delito de agresión sexual intentado a la pena de cuatro años de prisión 2) Por el delito de agresión sexual la pena de siete años de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales por mitad.

Asimismo debemos condenar y condenamos al acusado Luis Manuel como autor penalmente responsable a las penas siguientes 1) Por el delito de agresión sexual intentado a la pena de cuatro años de prisión 2) Por el delito de agresión sexual la pena de siete años de prisión y 3) por la falta de lesiones a un mes multa a razón de tres euros día, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y mitad costas procesales.

En todo caso será de abono para el cumplimiento de las penas privativas de libertad el tiempo que hubiera sufrido prisión preventiva por esta causa, si no le hubiera sido abonada en otra previa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. Javier Varona Gómez Acedo , estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.