Sentencia Penal Nº 51/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 1/2006 de 04 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

P.O. 1/2006

S E N T E N C I A Nº 51/2006

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

Arturo Beltrán Núñez

Magistrados

Dª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a cuatro de abril de dos mil seis.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.O. nº 1/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, Sumario nº 15/2005 , seguida por un delito contra la salud pública, contra Lucio, nacido el 23 de enero de 1960 en Cochabamba-Cercado (Bolivia), hijo de Cornelio y de Magadalena, con pasaporte boliviano nº NUM000, sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el día 30 de septiembre de 2005; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Ángel Muñoz Marín, y dicho acusado, representado por el Procurador D. Álvaro Ignacio García Gómez y defendido por la Letrada Dª. María Teresa Gómez-Ceballos Aroca; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, del que debía responder en concepto de autor, conforme al artículo 28 del mismo texto legal , el acusado, Lucio, para el que solicitó la imposición de las penas de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 euros, así como las costas y el comiso de la sustancia incautada.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en el que concurría la circunstancia atenuante 1ª del artículo 21 del Código Penal , en relación con la eximente 5ª del artículo 20 del Código Penal , al haber obrado el procesado por un estado de angustia económica de extrema gravedad, y por el que solicitó la imposición de las penas de tres años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 100.000 euros y costas.

Hechos

Sobre las 17:00 horas del día 30 de septiembre de 2005, el acusado, Lucio, mayor de edad y sin antecedentes penales, titular del pasaporte boliviano nº NUM000, privado provisionalmente de libertad por esta causa desde ese mismo día, llegó al aeropuerto de Madrid- Barajas en el vuelo nº AZ-068 de la compañía "ALITALIA", procedente de Milán y Buenos Aires, cuando, en el control que se efectuó de su persona, se observó, a través de la correspondiente radiografía, que llevaba en el interior de su organismo diversos cuerpos cilíndricos, que, una vez expulsados, resultó que contenían cocaína, con un peso neto de 1054 gramos y una riqueza media del 75,9%.

La sustancia estaba destinada a ser difundida entre terceras personas y tenía un valor aproximado en el mercado ilícito de 35.609,24 euros, en venta al por mayor, de 92.119,14 euros, en venta al por menor, y de 134.906,78 euros, en venta por dosis.

Al acusado se le ocuparon, además, 2.110 dólares USA, 35 euros y el billete de vuelo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína (sustancia conceptuada como una de las que causan grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 ), en cantidad de notoria importancia (que para la cocaína es de 750 gramos, según el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001) preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como se desprende de la cantidad de droga ocupada, con el peso y riqueza que se han expresado en el apartado de "hechos probados" y de la forma en que la sustancia era transportada (en cuerpos cilíndricos en el interior del organismo del acusado).

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el artículo 1253 del Código Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En este caso, la cantidad de droga aprehendida evidencia que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la droga incautada al tráfico ilícito, concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

Por otro lado, de acuerdo con el contenido del antes citado Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, la cantidad incautada debe considerarse de notoria importancia pues, efectuado el correspondiente cálculo, sería superior a los 750 gramos de cocaína pura (1054 gramos con una riqueza media del 75,9%), según el resultado analítico emitido por el correspondiente laboratorio oficial.

SEGUNDO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Lucio, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado (reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución ), y, muy especialmente, por:

A) La plena admisión de hechos efectuada por el acusado, en cuanto al conocimiento de que transportaba droga y las circunstancias de la ingestión de los cuerpos cilíndricos, del viaje y del destino de la sustancia.

B) La declaración testifical prestada por el agente de la Guardia Civil nº NUM001, que estaba a cargo del dispositivo de rayos x y describió el modo en que llevaron a cabo el control radiológico.

C) El informe emitido por los facultativos del Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, no impugnado por las partes, en el que consta el tipo de sustancia, peso y tanto por ciento de riqueza media (folios 45 a 47 de los autos).

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa sostiene que debe aplicarse la atenuante del artículo 21.1°, en relación con la eximente 5ª del artículo 20 del Código Penal , es decir, en relación con la eximente de estado de necesidad.

Ahora bien, la esencia del estado de necesidad (vid. SSTS 20-3-91, 29-5-97 y 19-10-98, p. ej .) radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, actual o inminente, que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, siempre que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. La jurisprudencia ha señalado que no se estima en situación de angustia o estrechez económica, no siendo suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones. Debe actuarse a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de un apuro económico, más o menos agobiante, que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar podría utilizar, que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico (vid. SSTS 21-1-86,17-10-90, 16-7-91 , etc).

En el tráfico de drogas, específicamente, se considera de difícil aplicación, incluso como eximente incompleta, pues no cabe hablar en dicho delito de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice que se quería evitar. El tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico por muy agobiante que sea, de ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico (vid. SSTS 23-1-98, 27-3-98, 1-10-99, 24-7-00, 6-3-01, 15-2-02 , etc.).

En el caso de Lucio, no apreciamos que se den los requisitos exigidos para la aplicación de la eximente de estado de necesidad (ni completa, ni incompleta), pues, con independencia de que el mal causado, conforme a la doctrina examinada, no sea mayor que el que se trataba de evitar, no se ha justificado que su situación financiera pueda considerarse lo suficientemente angustiosa como para calificarla de penuria o de indigencia (aparte de sus manifestaciones, no se han aportado los documentos en los que pudiera constar cuáles son sus circunstancias familiares, sus ingresos económicos, sus deudas, etc.), sin perjuicio, claro está, de que efectivamente su familia pueda pasar por apuros económicos (no se explica de otro modo que asumiera los graves riesgos del transporte).

CUARTO.-Por lo que se refiere a la graduación de las penas, entendemos que, atendida la totalidad de las circunstancias (cantidad de cocaína pura ocupada, posibles problemas económicos, peligro para su vida derivado de la forma en que transportaba la droga, ausencia de antecedentes penales, etc.), procede imponer las penas (adecuadas y proporcionadas) de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros, conforme a lo preceptuado por los artículos 368, 369, 66, y 56 del Código Penal .

QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, fundamental para determinar la pena pecuniaria, se han tomado en consideración los precios señalados en las tablas correspondientes al segundo semestre de 2005 de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de policía Judicial.

SEXTO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y como consecuencia accesoria se acuerda el comiso de la droga, dinero y billete de avión intervenidos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , por tratarse de efectos de la acción delictiva.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Lucio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero y billete de avión intervenidos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de prisión provisional que el acusado hubiera sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.