Sentencia Penal Nº 51/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 20/2008 de 23 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0000367

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000020/2008-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000623/2007

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM

Instructor Nº 5 DE BENIDORM

D. URGENTES: 429/07

Apelante: Luis Manuel

Letrado: MARIA BELEN SORIANO PARDO

SENTENCIA Nº 51/08

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Veintitrés de enero de 2008.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 356, de fecha 25 de Octubre de 2007 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000623/2007, habiendo actuado como parte apelante Luis Manuel , dirigido por el Letrado Sr./a. SORIANO PARDO, MARIA BELEN.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Luis Manuel como autor responsable de un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar previsto y penado en el art. 173.2 segundo del código Penal, de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 174. 4 y 5 del C. P, y una falta de lesiones prevista y penada en el art. 617.1 del mismo Texto legal, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal en el segundo y el tercer delito, y la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.6 en relación con el 21.2 y 20.2 del C.P en el primero, segundo y tercer delito , por el primer delito a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo, y la accesoria de prohibición de acercarse a una distancia mínima de 500 metros respecto de la persona de la víctima, de su domicilio o lugar de trabajo y comunicarse por cualquier medio con la víctima por tiempo de cuatro años , y la privación del Derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años, por cada uno de los delitos segundo y tercero, a la pena de 1 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y la accesoria de prohibición de acercarse a una distancia mínima de 500 metros respecto de la persona de la víctima , de su domicilio o lugar de trabajo y comunicarse con la víctima por tiempo de dos años, y la privación del Derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años; y por la falta a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal, y pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Luis Manuel el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 22/1/08 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Dicta sentencia condenatoria la juez penal "a quo" por la existencia de un delito de malos tratos habitual en primer lugar del art. 173.2 CP , de un delito de malos tratos tipificado en el art. 153.1 y 3 CP de un delito de amenazas tipificado en el art. 171.4 y 5 CP y una falta de lesiones prevista en el art. 617.1 CP .

Evidentemente, en relación a la habitualidad hay que destacar que es patente en el relato de hechos probados, constatado por tres Sentencias firmes de condena por malos tratos, la permanente situación de victimización que ha venido sufriendo la víctima, lo que , como decimos , se demuestra hasta con la existencia de Sentencias condenatorias reflejadas en la relación de hechos probados. Y ello, en cuanto a DU 50/07, (Sentencia 15-2-07 ), DU nº 87/07 (Sentencia 2-3-07 ) y Juicio oral nº 51/07 (Sentencia 12-2-07 ), lo que demuestra claramente una posición de permanente agresividad y acometimiento del acusado ahora recurrente hacia la víctima que debe tener ahora el plus sancionador previsto en el art. 173.2 CP en cuanto ha vuelto a reincidir en su conducta. Ello demuestra la especial peligrosidad del acusado hacia la víctima , circunstancia a tener en cuenta en los casos de violencia de género, por lo que es en casos semejantes en donde deben adoptarse las suficientes medidas cautelares para proteger a la víctima de personas que reiteran su agresividad como se constata en el caso de autos; más aún, con el reflejo objetivable de Sentencias condenatorias firmes que así lo acreditan, mucho más que en casos en los que existen hechos previos todavía no enjuiciados. Y ello a sabiendas de que el control de la habitualidad por el juez penal se basa en una percepción de la reiterada victimización que queda más patente aún y hace más sencilla la admisión de la habitualidad en el agresor como conducta permanente hacia la víctima.

En consecuencia, respecto a la condena por este delito hay que precisar la claridad que supone el hecho de que el apartado 3º del art. 173 CP prevé que aunque los hechos hayan sido objeto de enjuiciamiento, la habitualidad se castiga y sanciona además de los hechos precedentes , en el caso de que se vuelva a reincidir, añadiendo con la nueva conducta un plus que debe ser sancionado con la habitualidad, por un lado, y, por otro, respecto al delito cometido,- como marca el citado precepto- y sin que ello suponga una vulneración de la prohibición del non bis in idem, por lo que en este caso, mayor aún es la apreciación de la habitualidad si en un mismo periodo de tiempo ha sido condenado el ahora recurrente y vuelve de nuevo a incidir en esta conducta.

Para apreciar esta habitualidad , tema que se suscita en la actualidad con cierta reiteración, existe ya una doctrina jurisprudencial consolidada en este sentido, y es preciso reseñar que con respecto a la consideración de la habitualidad en la violencia de género , que se explícita en la actualidad en el apartado 3º del art. 173 CP, debemos recordar que el Tribunal Supremo viene manteniendo una doctrina jurisprudencial consolidada en esta materia, ejemplo de la cual es la de fecha 18 de Abril de 2002 que efectúa un resumen de esta línea jurisprudencial, complementando la citada resolución con las modificaciones introducidas en el nuevo tipo del art. 173.2 CP, pero ya desde la Sentencia del TS de 24 de Junio de 2000, cuando estamos hablando en el presente recurso de hechos posteriores a la misma. (Sentencia del Tribunal Supremo 927/2000 de 24 de Junio (en el mismo sentido, las 645/99 de 29 de Abril, 834/00 de 19 de Mayo , 1161/2000 , de 26 de Junio, o 164/2001 de 5 de Marzo).

Así, se hace mención a la Sentencia 927/2000 de 24 de Junio de 2000, que realiza un detenido estudio de las características y funciones del anterior art. 153 del CP, al reconocer la grave incidencia en la convivencia familiar de la violencia doméstica. En efecto, no se trata de que los hechos aislados de violencia no sean importantes, sino que lo verdaderamente grave es la situación de habitualidad que resquebraja la institución familiar o de la convivencia y traspasa las propias fronteras de la pareja para llegar a la propia familia o círculo de personas que conviven con ella , sobre todo los hijos que son las verdaderas víctimas de esta violencia, además de la propia víctima directa de las agresiones.

Además, con independencia de que en este caso nos encontremos con la existencia de Sentencias condenatorias que demuestran la reiteración de su conducta que merecen el reproche penal del castigo de la habitualidad, hay que entender el art. 173.2 CP más que como un concepto numérico en la línea del art. 94 CP, bajo la tesis de que se trate por el juez de alcanzar la convicción del Estado en el que se encuentra la víctima de permanente agresión y esta posición es obvia aunque el recurrente manifieste ahora que suelen verse con frecuencia, lo que no es indicativo de que la víctima tenga que soportar el acometimiento permanente del recurrente, habida cuenta que no se trata de un delito perseguible a instancia de parte en el que sea la víctima la que tiene que reclamar que debe de ser victimizada , sino que el Estado debe intervenir, - tiene la obligación de hacerlo- , sobre todo en supuestos en los que la persistencia en la agresión está tan acreditada, como en el presente caso, con tres antecedentes previos de condena que exige una urgente intervención del estado para tutelar los intereses de la víctima.

En segundo lugar, se le condena por un delito de malos tratos del art. 153 con la agravación de cometer el hecho en domicilio y en presencia de la hija menor al golpearle varias veces en el rostro, lo que constituye claramente el delito por el que se le condena al declarar en el plenario la víctima que el acusado le golpeó, y eso es lo que declaró también a los agentes policiales según consta al folio 5 del atEstado y también en la declaración ante el juez instructor en fecha 5-10-07 al folio nº 34 de autos, por lo que, en primer lugar, debemos destacar que pese a que el recurrente cuestiona la declaración de la víctima alegando , incluso, que puede haber móviles que tengan que hace dudar de su declaración ya hemos reseñado en reiteradas ocasiones que en los casos de violencia de género es obvio que las relaciones personales sean distantes, más aún, -lo que es obvio- , cuando la víctima ha sido agredida físicamente, como es el caso que nos ocupa. Pero ello no permite entender que puedan existir dudas en las declaraciones de las víctimas cuando estas declaren en un juicio oral, tras haber sido reiteradamente victimizadas, y alegando el recurrente que existe resentimiento en su declaración que suscita la duda de la realidad de lo declarado, porque ello sería una situación que siempre se produciría en los casos de violencia de género.

Es obvio que por el hecho de haber sido victimizada por el agresor la víctima no tenga una buena relación con este, pero ello no debe hacernos llegar el ámbito de la duda respecto a si lo que está declarando la víctima en el plenario lo hace con móviles de resentimiento. De ser así, en ningún caso se podría valorar la declaración de la víctima en los casos de violencia de género, ya que, como en el caso que nos ocupa , si se han producido reiteradas situaciones de maltrato es evidente que la posición de la víctima tiene que ser muy especial, pero ello no debe hacernos sospechar de que su declaración no se ajusta a la realidad de lo acontecido, no pudiéndose dudar de ello por el hecho de que la víctima tome la decisión de separarse del agresor , ya que es esta una decisión obvia en estos supuestos.

Pensar que la víctima declara ante la policía o juez instructor que ha sido agredida para conseguir ventajas en una separación es plantear una presunción contra la víctima que debe ser acreditada por quien lo alega de forma clara y contundente con hechos anteriores, coetáneos o posteriores que permitan hacer dudar de su declaración. Pero el hecho objetivo de que la víctima plantee una separación o divorcio tras sufrir reiterados hechos constitutivos de violencia de género es una situación que debe ser normal en estos casos, o debería serlo. No puede admitirse en estos casos que las presunciones que hagan dudar de la declaración de las víctimas operen contra estas en la violencia de género planteando que se utiliza el proceso penal como arma frente a quien le está causando lesiones y atacando su integridad física. Si fuera cierta esta presunción siempre debería existir la duda de que cuando una víctima declara ante un juez penal por unos hechos graves que ha sufrido su declaración estaría revestida de odio o resentimiento hacia el acusado, lo que no es cierto y es función del juez penal apreciar del conjunto de la prueba si se dan los presupuestos que hagan dudar de la declaración de la víctima, pero no apelar directamente a que el hecho de haber sido victimizada una persona le produce y supone un resentimiento hacia el acusado al momento de declarar ante un juez penal en el plenario.

Segundo.- Así pues, es el juez penal ante el que se practica la prueba el que debe valorar estrictamente la declaración de la víctima y proceder al proceso valorativo para concluir si es creíble su declaración con el conjunto de la prueba practicada , lo que en el caso presente debe ser admitido al haberse practicado la prueba a su judicial presencia y concluir entendiendo real la declaración de la víctima y ajustada a lo que ocurrió realmente y consta en el acta del plenario. Pero es que, además, la declaración de la víctima se ve corroborada por el parte de lesiones e informe forense, recogiendo la juez penal la compatibilidad de las lesiones con las declaraciones efectuadas, y ello pese a que el recurrente niegue los hechos o que el mismo plantee en esta alzada que lo que se hace constar en el informe es lo que explicita la víctima, lejos de lo cual hay que manifestar que un informe forense tiene la plena objetividad para del mismo compararlo con las declaraciones y efectuar el resultado deductivo. Respecto a la comparación de la declaración de la víctima con la del otro testigo que declara y en el que se basa parte del recurso hay que insistir en que el recurrente pretende hacer valer en mejor posición su valoración de la prueba que la que ha hecho la juez penal. En este caso la juez realiza el proceso de comparación y opta por entender que los hechos ocurren como declara probados , pero esa es la función del juez en todos los procesos penales en los que las declaraciones del plenario pueden no ser coincidentes.

Así lo señala la juez penal y debe asumirse por la sala en esta alzada en relación a la superior inmediación y capacidad valorativa ejercida por la Juzgadora penal.

Respecto al delito de amenazas que cuestiona el recurrente debe entenderse que la expresión proferida que consta en la relación de hechos probados es manifiestamente constitutiva de una amenaza como no puede ser de otra manera entender la frase "si estás viva es porque no te quise matar antes, pero ya te mataré", lo que en el contexto de la violencia de género es lo suficientemente grave para entender que a raíz de la reforma del CP en la Ley 11/2003 es un hecho claramente constitutivo de delito , en virtud de la ratificación de la víctima en el plenario de la declaración que efectuó ante los agentes que comparecen el día de los hechos y la ratificación en el Juzgado de instrucción, además de serle de aplicación los apartados 4 y 5 del art. 171 CP . Con respecto al planteamiento que hace el recurrente en relación a la absorción de las amenazas en el art. 153 CP, ello no es cierto en modo alguno ya que se trata de dos actuaciones perfectamente diferenciadas en cuanto a la agresión producida, por un lado, y, por otro, en relación a las amenazas proferidas lo que impide entender que existe una absorción de los tipos penales cuando se trata de dos conductas distintas, por lo que se rechaza este motivo también.

Se hace una alusión a una condena del art. 174 CP que no existe, ya que la condena lo es por el art. 171.4 y 5 , no por el art. 174 CP , (aunque quizás por error se desliza en el FD 1º de la Sentencia que la condena por la amenaza está tipificada en el art. 174 cuando lo es en el 171. 4 y 5 CP), por cuanto no se considera el alegato referente a este punto en el recurso y en cuanto a la falta de lesiones del art. 617 CP nos remitimos al resultado probatorio antes expuesto en cuanto a la inmediación de la juez penal a la hora de practicar la prueba y a la existencia de suficiente prueba de cargo tenida en cuenta por la Juzgadora de forma acertada y correctamente valorada.

Tercero.- En consecuencia, se reitera que la defensa del condenado considera que no hay prueba de cargo que fundamente la condena que le impone la Sentencia, porque el testimonio exclusivo de la denunciante es insuficiente al no ser creíble su versión por encontrarse enfrentado al apelante, razón por la que debe imperar el principio de presunción de inocencia y aplicarse el brocardo in dubio pro reo , con absolución de su patrocinado.

Debemos insistir ante esto que los altercados de índole familiar, que suelen producirse en el estrecho ámbito de la intimidad doméstica, adolecen de la dificultad probatoria que rodea a todos los sucesos que ocurren en situaciones de soledad, aislamiento o clandestinidad, en el que solo participan el agresor y la víctima, sin que haya testigos presénciales o referenciales del suceso, .- aunque en este caso hubiera uno presente cuya declaración ha sido valorada por la juez penal- en los que adquiere especial trascendencia la declaración de la víctima, que ha de contemplarse con las debidas cautelas y precauciones , para evitar que su posible distorsionamiento de la realidad conlleve una errónea apreciación judicial de lo realmente sucedido.

De ahí las prevenciones adoptadas por la Jurisprudencia para dotar de credibilidad a ese testimonio, como prueba única e incriminatoria del hecho enjuiciado. No obstante, la eficacia probatoria del testimonio de las víctimas aparece recogido en la doctrina del TC (S.T.C. 201/89, 173/90 , 229/91 entre otras) como la del Tribunal Supremo (S.T.S. 16 y 17.1.91, 22.4.97, 1350/98 de 11.11, 991/99 de 19.6, 159/2000 de 28.6, 29.9.2000, 23.10.2000 y 11.5.2001), que reconocen reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia , aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa. Se ha señalado también por el Tribunal Supremo (SS. de 5.6 y 5.6.92 y de 26.5.93, 15.4 y 23.10.96, y la 991/99 de 19.6, 159/2000 de 28.6, 29.9.2000, 23.10.2000 y 11.5.2000).

La deducción judicial parte de pruebas practicadas en el juicio oral que precisan de la inmediación y publicidad para su adecuada valoración y la Sala tiene vedado invadir aquellas facultades valorativas del Juzgador de instancia , que no puede ser modificada en esta alzada, no solo porque los argumentos esgrimidos por el recurrente no hayan conseguido desvirtuar los razonamientos de la Sentencia y, por ende , no hayan podido demostrar que el juicio de valor del Juzgador sea errático, arbitrario o disparatado, sino porque su decisión parte de pruebas directas realizadas en el juicio, cuya valoración depende de la inmediación judicial -declaraciones de las partes y de los testigos- de la que carece el Tribunal de apelación, que ya de por sí constituye un obstáculo para realizar una segunda valoración de esas pruebas que no ha presenciado , al carecer de la apreciación personal con que cuenta el Juez a quo y que llega a convertirse en imposibilidad de revisar el juicio de valor plasmado en la Sentencia apelada, cuando su conclusión sea absolutoria , pues de otro modo se produciría una vulneración del principio de un proceso con todas las garantías , según la doctrina sentada por el tribunal Constitucional en sus Sentencias 167/2002, de 19 septiembre y 200/2002, de 28 de octubre ; procediendo, por todo ello, la confirmación de la Sentencia apelada.

Además, el exhaustivo y pormenorizado análisis que hace el Juez de instancia en su valoración de esas declaraciones constituye una cumplida y amplia justificación de las razones que le inducen a otorgar plena credibilidad a la denunciante de la que extrae la convicción íntima de la culpabilidad del acusado.

Frente a ese raciocinio fundado poca eficacia puede desplegar la sensación del apelante acerca de que no se debe atribuir credibilidad a la denunciante, porque la valoración de sus manifestaciones corresponde al Juzgador y a este sí le resulta verosímil su versión.

Cuarto.- El principio in dubio pro reo , integra un mandato orientativo dirigido al Tribunal, que guarda estrecha conexión con la presunción de inocencia, al constituir, uno y otro, manifestaciones de un genérico favor rei, que entra en juego cuando practicada la prueba, de su apreciación conjunta no se desvirtúa la presunción de inocencia; lo que conlleva que cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, huelga plantear la aplicación del referido principio (s.T.C. 31/81;13/82; 25/88 ). Por ello , desde el momento en que el Juzgador considera probado un dato fáctico , está excluyendo la duda sobre su existencia y la consiguiente aplicación del pro reo, por lo que la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que aquel principio pertenece a las facultades valorativas de la prueba que el citado art. 741 Lecrim. reserva al Juzgador de instancia (s. TS 13-12-89; 6-7-92; 20-1-93; 4-4-94; 7-2-95 ).

La presunción de inocencia que proclama el art. 24 de la Constitución, que en el recurso se dice vulnerada, comprende dentro de su ámbito los hechos presuntamente delictivos que se imputan al acusado y la ejecución del mismo por dicho acusado. Por el contrario, caen fuera de su esfera y pertenecen al marco de la legalidad ordinaria tanto el juicio jurídico-penal sobre el elemento de la culpabilidad del delito , así como la determinación de los elementos del tipo o subsunción (s.TC 141/86; 254/88; 195/93; s.T.S. 12-5-93; 29-6-94; 9-2-95 ). Por tanto , la presunción de inocencia comprende dos espacios fácticos: la existencia real del ilícito penal y la participación del acusado, quedando excluido del mismo la reprochabilidad jurídico-penal y la tipificación del suceso (s.TS 9-5-89; 30-9-93; 21-2-95 ).

No hay, por tanto, vulneración de la presunción de inocencia, al producirse prueba bastante que acredite la culpabilidad del acusado , obtenida en condiciones de legalidad, con contradicción, publicidad e inmediación; y tampoco puede aplicarse el principio in dubio pro reo al no plantearse al Juzgador dudas acerca de dicha culpabilidad.

Quinto.- Por último, y en cuanto a la penalidad impuesta hay que confirmar las penas reflejadas en la Sentencia por cuanto se ajustan a la realidad de lo ocurrido reflejada en los hechos probados, agravado por la especial situación del acusado en su relación con la víctima y la permanente victimización a la que le somete, como consta en la Sentencia , por lo que el tratamiento punitivo se entiende ajustado a lo que realmente ocurrió respecto a los delitos en los que se cuestiona la condena del art. 153 CP al aplicarse los apartados 1 y 3 y el art. 173.2 CP en cuanto a la habitualidad, dada la gravedad de la situación del agresor hacia la víctima como antes se ha hecho referencia. No existen argumentos que permitan una aminoración de la pena cuando la penalidad se ajusta a la gravedad reiterada que consta en los hechos probados respecto a la acreditada habitualidad y en relación a la elevación de la consideración de la embriaguez ya se ha apreciado como atenuante, sin que existan razones o pruebas que permitan elevar la atenuación como muy cualificada.

Procede, por todo ello, la desestimación del recurso.

Sexto.- Declaramos de oficio las costas de esta apelación (arts 239 y 240 Lecrim).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Manuel contra la Sentencia de fecha 25 de Octubre de 2007, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000623/2007, debemos confirmar la referida Sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.