Sentencia Penal Nº 51/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 42/2008 de 07 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

Sede de Vigo

SENTENCIA: 00051/2008

Rollo de SUMARIO: 42/2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000696 /2006

SENTENCIA Nº 51/2008

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE (Ponente)

D. JOSE FERRER GONZALEZ

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En VIGO-PONTEVEDRA, a siete de Noviembre de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 42/2008, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION nº 004 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Geronimo con DNI número NUM000 nacido el 3/04/1964 en Vigo, hijo de Angel y de Carmen Josefa, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 NUM003 . de Vigo; sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. FELIX HOMBRIA GESTOSO y defendido por la Letrada DÑA. LAURA MARTINEZ DEZAGOIRE. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, estando representado por la ILMA. SRA. DÑA. NATIVIDAD GURRIARAN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , de los que considera responsable en concepto de autor, al acusado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , multa de doscientos sesenta y siete euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago y costas. Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal solicitó se acordase el comiso definitivo de la droga incautada y del dinero intervenido, así como que los bienes cuyo decomiso se solicitó se destinasen al Fondo de Bienes Decomisados al amparo de lo dispuesto en la Ley 17/03, de 29 de Mayo .

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

UNICO.- Sobre las 18:00 horas del día 15/03/06 en las inmediaciones de las calles Tomás Alonso y Núñez de Balboa de Vigo, Geronimo entregó a Luis Enrique una pajita de plástico que contenía en su interior 0,091 grs. de heroína con una riqueza del 20,83%, siendo esta operación presenciada por agentes de la Policía Nacional que incautaron a Luis Enrique la sustancia mencionada.

Momentos después y cuando el acusado salía de una vivienda sita en el nº NUM004 de la CALLE000 , los agentes Policiales procedieron a su cacheo e identificación, ocupándole en el bolsillo de la cazadora cuatro pajitas similares a la intervenida a Luis Enrique y dos bolsitas que contenían en su interior 0,454 grs. de heroína con una riqueza del 21,54% y 0,371 grs. de heroína con una pureza del 22,54% respectivamente.

El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 10,63 euros.

La sustancia intervenida es suficiente para confeccionar 8,30 dosis, permitiendo obtener unos beneficios de 89 euros.

En el momento de los hechos Geronimo era adicto a la heroína con una antigüedad en el consumo al menos desde diciembre de 1993.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se tuvieron como probados resultan de pruebas de cargo practicadas en el juicio oral suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. Así los agentes de la Policía Nacional con carnets números NUM005 , NUM006 y NUM007 relataron en el juicio oral como observaron a una persona, a quienes dos de los agentes conocían como consumidora de sustancias estupefacientes por haberle realizado otras actas de incautación, (datos que el testigo D. Luis Enrique admite), baja por la calle Núnez de Balboa y se detiene en actitud de espera en las inmediaciones de la parada de autobús sita en la calle Tomás Alonso, acercándose a él, a los pocos minutos, el acusado y andando juntos unos pasos hacia Vigo, dándose la vuelta en un momento dado y observando los agentes como intercambiaban algo, pudiendo apreciar el agente NUM008 que la persona con la que se encontró el acusado se metía en el bolsillo trasero del pantalón lo que había recibido del acusado, y separándose a continuación, entrando D. Geronimo en el nº NUM004 de la CALLE000 y el Sr. Luis Enrique siguió andando por la calle Núñez de Balboa hacia arriba, siendo interceptado por la agente Policial nº NUM007 que manifiesta que Luis Enrique echó entonces mano a la parte de atrás del pantalón y dejó caer al suelo una pajita.

Al salir el acusado del domicilio pocos minutos después se le cacheó por el agente Policial nº NUM008 que manifiesta que le ocupó en el bolsillo interior de la cazadora cuatro pajitas y dos bolsitas, siendo unánimes los agentes al señalar que la pajita que se intervino a Luis Enrique era idéntica a las que se le ocuparon en el cacheo al acusado.

Es decir, los tres agentes Policiales observaron como el acusado entrega algo a D. Luis Enrique que éste introduce en el bolsillo trasero de su pantalón y aunque ciertamente no pueden apreciar qué es lo entregado, uno de los agentes sigue de forma inmediata al Sr. Luis Enrique y lo intercepta, observando como saca algo del bolsillo trasero del pantalón y lo deja caer al suelo, recogiéndolo la agente y viendo que es una pajita y de características idénticas a las de las cuatro pajitas que se ocupan al acusado.

El testigo Sr. Luis Enrique por su parte admite que se le hizo el acta de incautación por la Policía de una pajita y aunque alega que se la habían dado en Bouzas, no puede atorgársele valor a esta declaración por las numerosas contradicciones en las que incurre, tanto internas como en relación a lo manifestado por el acusado. Así dice que él no conoce de nada al acusado y que en la calle Tomás Alonso no habló con nadie, mientras que el acusado manifiesta "que antes de ser detenido le preguntó a un chaval desconocido dónde estaba la Sala de Juegos". Y mientras que el testigo en el plenario dice que esa persona de Bouzas se la entregó a iniciativa propia, en su declaración en Instrucción dice que él se la pidió por favor porque no tenía dinero, y se encontraba mal, explicación que de otro lado contradeciría la razón que en el plenario da para no haber consumido la pajita pese a haberla recibido en Bouzas al menos una hora antes de ser interceptado por la policía, y que era que como se la dio de la forma indicada, pensó que le había dado "un palo" y que no era heroína.

El acusado Sr. Geronimo admite la ocupación de las cuatro pajitas y de las dos bolsitas conteniendo heroína, pero manifiesta que eran para su consumo, alegación que aparece desvirtuada por la declaración de los testigos Policiales Nacionales nº NUM007 , NUM008 y NUM006 que acreditan una entrega por el acusado a Luis Enrique de una pajita de heroína de iguales características a las cuatro que a él se le ocuparon después.

La naturaleza, peso y riqueza de las sustancias intervenidas tanto a D. Luis Enrique como al acusado se tuvo como probada por las actas de recogida nº 01838/06 y 01839/06 obrantes a los folios 29 y 30 e informes obrantes a los folios 47 y 49 elaborados éstos dos últimos por la Jefe de Sección de la Dependencia del Area de Sanidad de Vigo, toda vez que el resultado de los análisis no ha sido impugnado por el acusado ni durante la fase de instrucción, ni en el escrito de defensa, ni siquiera como cuestión previa al inicio del Juicio Oral.

Se alega por la defensa del acusado que el hecho de que la pureza de la heroína contenida en la pajita intervenida a D. Luis Enrique (20,83%), no coincida con las que llevaba el acusado (21,54%), excluye que éste se la hubiera entregado al Sr. Luis Enrique . Alegación que debe desestimarse porque el hecho de que la riqueza tuviera esa pequeña diferencia no excluiría que una y otras procedieran de un mismo vendedor, porque el grado de riqueza del lote del que procediera la sustancia no tendría que ser la misma en cada una de sus partes, pues estando ésta cortada, no puede exigirse la homogeneidad en todas sus partes. El valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas al acusado y a D. Luis Enrique se tuvo como probado por el informe pericial obrante a los folios 55 a 57 ratificado en el plenario por los agentes Policiales nº NUM009 y NUM010 .

Por último, el hecho de que el acusado únicamente tuviera en su poder cinco euros cuando fue detenido no puede excluir un acto de intercambio de heroína anterior, desde el momento en que no fue detenido de forma inmediata al mismo, sino transcurridos 10 o 15 minutos, tal y como señalan los agentes Policiales, y tras haber acudido el acusado a una vivienda en cuyo interior permaneció durante ese tiempo.

La condición de adicto a la heroína del acusado se tuvo por probada en base al informe forense obrante a los folios 17 y 40 e informe de Cedro de fecha 15/04/08, del que se infiere una antigüedad en el consumo desde al menos diciembre de 1993.

SEGUNDO.- Los hechos que se tuvieron como probados constituyen un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, heroína, incluida en las Listas I y IV de la Convención Única de Estupefacientes de 1961 de Naciones Unidas, del art. 368 del Código Penal , del que resulta responsable criminal como autor, art. 27 y 28 de la norma citada, D. Geronimo por la entrega de la pajita conteniendo heroína a Luis Enrique que se tuvo como probada y que tiene la consideración de acto de fomento o facilitación, resultando intrascendente si a cambio de la pajita entregada el acusado recibió dinero, dado que la jurisprudencia ha comprendido dentro del tipo objetivo la donación (SSTS 24/04/91, 25/01 y 6/11/92, 16/03/95 y 26/09/2000 ), cualquiera que sea la intención del donante (SSTS 23/06 y 14/10/94, 06/06/97 ), la invitación gratuita al consumo (SSTS 26/09/2000 y 12/04/2002 ).

TERCERO.- En la ejecución del delito concurre la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del Código Penal .

"Hemos declarado que (STS 628/2000 ): "en la circunstancia de atenuación el legislador ha dado carta de naturaleza a la jurisprudencia de esta Sala que señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas "en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva". El legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia funcional en el que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción. De alguna manera el presupuesto biológico y el psicológico convergen en la declaración de grave adicción. En este sentido, hemos declarado que la grave adicción daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, se integra como una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para la aplicación de la atenuación, pues esa grave adicción incorpora en su propia expresión una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal". En tal sentido, también, ss. T.S. 1778/200 de 21 de noviembre y 1007/2000 de 5 de junio , entre otras".

Por ello probado que el acusado es adicto a la heroína, tal adicción ha de calificarse como de grave por la propia naturaleza de la sustancia (perteneciente a la categoría que se ha dado en denominar drogas duras) y la antigüedad en el consumo, lo que permite inferir la alteración de algún modo de las facultades volitivas. El tipo de delito cometido, pertenece, por lo demás, al grupo de lo que la jurisprudencia ha denominado delincuencia funcional caracterizado porque el delito tiene como finalidad allegar medios económicos para sufragar total o parcialmente los gastos del propio consumo.

La adicción grave y la relación causal de ésta con el delito cometido conllevan la apreciación de la atenuante.

CUARTO.- En relación a la determinación de la pena, en atención al padecimiento de drogodependencia del acusado, que supone mayor dificultad para que éste observe un comportamiento adecuado a la norma, y atendiendo también a la cantidad de droga poseída se impondrá la pena de prisión en su extensión mínima de tres años. Asimismo se impondrá la pena de multa de 89 euros, el tanto del valor en venta de la droga intervenida; como accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 del Código Penal ).

Se acuerda la destrucción de la droga incautada por ser un bien de tráfico ilícito (STS 418/2001 de 12 de marzo ) y sin que pueda acordarse el comiso del dinero intervenido al no hacer mención el escrito de acusación a que al acusado se le incautaron 5 euros, ni por tanto a la procedencia u origen ilícito de esta cantidad de dinero.

QUINTO.- Las costas por lo dispuesto en el art. 123 del C.P . han de ser impuestas al declarado responsable de la infracción penal.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Geronimo como autor y responsable criminal de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 89 euros y al pago de las costas procesales.

Se decreta la destrucción de la droga incautada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.