Sentencia Penal Nº 51/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 65/2007 de 19 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 65/07 PA

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO 1647/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 16 MADRID

MAGISTRADOS:

DÑA. MANUELA CARMENA CASTRILLO

DÑA. MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO

DÑA. ROSA BROBIA VARONA.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 51/09

En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil nueve.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº de los de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Erasmo , nacido en Madrid en día 7 de diciembre de 1985, hijo de Joaquín y de Filomena, con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Alcobendas y con D.N.I. nº NUM002 y NOI NUM003 y contra Margarita , nacida en Barcelona, el día 7 de junio de 1985, hija de Jaime y de Emilia, sin domicilio conocido y con D.N.I. nº NUM004 y NOI NUM005 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dichos acusados, representados, Erasmo por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Espallargas y Margarita , por el Procurador de los tribunales don Federico Pinilla Romeo. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 inciso 1º del Código Penal y reputando como responsables del mismo a los acusados Erasmo y Margarita , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.290 euros con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago, para cada uno de los acusados, costas por mitad y comiso de la sustancia incautada.

SEGUNDO.- La representación del acusado Erasmo solicitó la libre absolución de su patrocinado. Igualmente solicito la libre absolución de su patrocinada la representación procesal de la acusada Margarita .

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, y como cuestión previa, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de, en la primera ampliar que la acusada en el momento de los hechos padece una moderada dependencia de algunas sustancia y estupefacientes que influyó en su conducta; en la cuarta se aprecia la atenuante analógica del artículo 21.6, 21.1 y 20 1 del Código Penal ; en la quinta solicita pena de tres años de prisión y multa de quinientos euros para la acusada, manteniendo el resto de sus conclusiones provisionales con respecto a ella y para el acusado cuatro años de prisión, misma multa y mismo arresto en caso de impago.

A la vista de mencionada modificación, el letrado de Margarita modificó sus conclusiones en el sentido de tener en cuenta las eximentes del artículos 20.1, 2 y 5 del Código Penal en su defecto las atenuantes de los artículos 21,1,2 y 6 del Código Penal y la analógica del artículo 21.6 del Código Penal , solicitando la libre absolución de su patrocinada y, en su defecto la pena de un año de prisión y multa en los términos solicitados.

La defensa del acusado Erasmo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

UNICO.- Sobre las 4:30 horas del día 24 de Marzo de 2.006 Margarita , nacida el día 7 de Junio de 1.985 y sin antecedentes penales, que en aquella fecha presentaba consumo compulsivo a sustancias estupefacientes y trastorno limite de personalidad, acompañada de otra persona que no ha quedado acreditado que fuese Erasmo , nacido el día 7 de Diciembre de 1.985 y sin antecedentes penales, cuando estaba en la Plaza de los Mostenses de Madrid se acercó a los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía números de carne profesional NUM006 y NUM007 que caminaban de paisanos y se encontraban libres de servicio ofreciéndoles drogas a cambio de dinero, aceptando aquellos, por lo que Margarita se fue a buscarlas mientras los Agentes esperaban en la plaza.

Cuando aquella volvió al lugar, de nueva acompañada por la misma persona, fue detenida por los componentes del indicativo policial que había sido avisado por sus compañeros, siéndole ocupado al ser cacheada por la Policía Nacional número de carné profesional NUM008 , 3 comprimidos con anagrama de tiburón y un peso medio neto cada uno de 296 mg. de clorofenilpiperazina no sujeta a fiscalización ni incluida entre las sustancias catalogadas como drogas tóxicas o estupefacientes, y 44 comprimidos con la inscripción "D&G" con un peso medio neto cada uno de 213 mg. de los que 61,9 mg. era MDMA, que llevaba repartidos entre sus manos y en los bolsillos del pantalón.

Estos últimos comprimidos habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 430,76 euros.

Erasmo fue igualmente detenido en aquel momento sin que se le ocupase sustancia estupefaciente alguna.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Exige el tipo penal la concurrencia de determinados elementos:

1. a) En cuanto al elemento objetivo, la conducta típica vendrá determinada por los actos de producción, fomento, facilitación o tráfico de drogas, estupefacientes o psicotrópicos. En el presente caso se trataría de la tenencia de de sustancia ilícita para su tráfico.

b) El objeto material del delito está determinado por las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Para llenar este concepto normativo ha de acudirse a leyes extrapenales. Los Convenios suscritos por España contienen las listas de aquellas sustancias y su publicación en el diario oficial de éste país las ha convertido en leyes internas de acuerdo a lo previsto en el artículo 96.1 de la Constitución Española y artículo 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

En este caso concreto la droga de abuso intervenida se trata de Metilendioximetilanfetamina (MDMA). Esta sustancia tiene la consideración de de droga gravemente nociva para la salud según doctrina jurisprudencial reiterada y así sentencias 27.9.94, 6.3.95, 14.4.98 y 390/2003, de 18.3 , entre otras.

2. En cuanto al elemento subjetivo, el transito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico y es en ese ánimo tendencial en el que reside el núcleo delictivo del tipo; la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción.

Una reiterada doctrina jurisprudencial (desde las SSTS 17 y 18.2 y 16.5.85, 20.4.88 y 28.11.89 , entre otras, que se plasma igualmente en la de 18.12.2002) viene expresando que el delito contra la salud pública, es un delito de los denominados de riesgo abstracto, tendencial, de resultado cortado o consumación anticipada, en el que el tráfico basta que sea potencial, pues de verificarse, se proyectaría no sobre la fase de consumación, sino de agotamiento.

El elemento subjetivo del injusto encierra frecuentemente una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto.

El dolo típico exige el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es una droga, estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y la resolución de ejecutar actos de tráfico.

SEGUNDO.- 1. a) Concurre en el presente caso el elemento objetivo del tipo en lo que se refiere al objeto material del delito y así esta acreditado a través de la prueba pericial practicada por los técnicos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, cuyo resultado obra en los folios 31 a 33 de la causa, de la que se desprende que la sustancia intervenida eran 44 comprimidos de MDMA de peso medio neto cada una de 213 mg. de una riqueza de 61,9 mg/comprimido.

El resultado de la prueba pericial no ha sido impugnado por ninguna de las partes, por lo que la existencia de la droga, la cantidad y la riqueza de la misma ha quedado acreditada en el Juicio.

b) En cuanto a la predisposición al tráfico, dada la cantidad intervenida a uno de los acusados, que excede de los 480 mg. (6 dosis) de consumo diario estimado por el Instituto Nacional de Toxicología, no hay duda de que la tenencia era para su posterior comercialización, constituyendo ello, dada la clase de sustancia, tráfico ilícito.

2. Sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, procede realizar la valoración del resultado de la prueba practicada en la Vista Oral.

a). El acusado Erasmo declaró en el Juicio que no ofreció pastillas de "éxtasis" y que no conocía a la otra acusada. Que salía de la discoteca y se iba con su amigo Raúl a Alcobendas, pidiendo a un chico un cigarro momento en el que se abalanzó la Policía. Que le cachearon y solo tenía un euro y un chicle y primero le dijeron que se podía ir, pero luego le dijeron que estaba detenido.

Margarita manifestó que iba con un chico con el que había pasado la noche y se iba ya para su casa. Que no tenía dinero y se iba a buscar la vida para que le pagasen una pensión, por lo que pidió a aquel chico que le sujetase la mochila que llevaba y cuando se estaba insinuando a otros chicos, uno, le pidió que le aguantase un puñado de "pastillas" y luego llegó la policía no volviendo a ver a ese chico. Declaró también que no había ofrecido pastillas, si bien reconoció que las tomaba y en concreto que lo había hecho abundantemente esa noche, y que después se abalanzaron dos policías y la cachearon. Manifestó también que las pastillas que llevaba eran suyas y de las del chico que se mezclaron, debiendo quedar de las suyas un par. Que no tenía dinero ni documentación. Y añadió que a Erasmo no le conocía de nada y que la primera vez que lo vio fue cuando le metieron en el coche.

Los testigos que depusieron en la Vista Oral declararon, el Agente número de carné profesional NUM007 , que estaba con su compañero y caminaban por la Plaza de los Mostenses, que iban de paisanos y libres de servicio. Que los detenidos les abordan y les ofrecen droga, pastillas y cocaína, y cuando se van para traer lo ofrecido es cuando llamaron a sus compañeros. Que creía recordar que los detenidos iban juntos y decidieron ir por más drogas. Que no recuerda el precio aunque cree que era 6 euros por pastilla. Que tardaron una media hora o cuarenta minutos en volver. Que volvían con las pastillas y es cuando los compañeros, que ya estaban pero retirados para evitar sospechas, deciden la detención sin necesidad de hacer indicación alguna por su parte. Así como que el declarante no intervino en el cacheo ni en la ocupación de las pastillas si bien sabe que quien las llevaba era la chica. Y que cuando se procedió a la detención los chicos estaban normales

Y el Agente numero de carne profesional NUM006 , que se les acercaron unas personas, que eran los dos detenidos, aunque quien les ofrece las pastillas es el chico, y cuando se van por ellas es cuando llamó a los compañeros siendo la chica la que al volver llevaba las pastillas en la mano. Declaró igualmente que había mucha gente y que tardaron en volver tres ó cinco minutos. Que los habían perdido de vista. Que hablaron del precio y convinieron 3 ó 5 euros y de la cantidad de pastillas, si bien no puede precisar cual era ésta y les llevaron 45. Que cuando llegaron los compañeros de servicio con el indicativo "Focus" todavía no habían vuelto los acusados y cuando llegan éstos y hecha una señal por su parte, aquellos procedieron a la intervención cacheándoles la compañera que halló pastillas en distintos sitios de la chica, si bien el otro no llevaba ninguna. Que la chica estaba nerviosa.

En cuanto a los Agentes que componían el indicativo que intervino directamente en la detención, el Policía Nacional número de carné profesional NUM009 , manifestó que fue requerido por los compañeros por teléfono por que tenían retenidos a unos chicos que les habían ofrecido pastillas. Que llegaron a los 2 ó 3 minutos de haberles llamado y sus compañeros estaban hablando con los detenidos, sin que recuerde que el comunicante le dijese que haría una señal ya que él conoce a su compañero y al llegar vio como hablaban cuatro personas y no vio ningún gesto.

El Agente número de carné profesional NUM010 , que cuando llegaron después del aviso, directamente se acercaron y había un chico y una chica y sus compañeros les dicen que eran las personas que les habían ofrecido la droga. Que vio como estaban hablando los cuatro. Que vio que los chicos estaban normales.

Y finalmente la Agente número de carné profesional NUM008 , que fue requerida y cuando llega cacheó a la chica y la encuentra pastillas en distintas partes, manos bolsillos y sujetador si bien no sabe el número de ellas y unas iban en una bolsita. Que la chica estaba tranquila y no habló nada.

Por otra parte, de los testigos presentados por la defensa del acusado Erasmo , Gerardo declaró que conocía al acusado del barrio y vio como lo detenían. Que la había visto fuera de la discoteca y le pidió un cigarro. Que no tenia y entonces Erasmo se lo pidió a otro chico y en ese momento se les echó encima la Policía deteniendo a una chica y registrando a los que estaban allí, diciéndoles inmediatamente después que se podían ir, para luego pararles y detener a Erasmo al que no vio que hablase con la chica. Que si vio que dos chavales más mayores, que podían ser los primeros Policías que habían declarado en el Juicio estaban hablando con la chica y otro joven alto y delgadito.

Y Raúl que si bien no fue con Erasmo a la discoteca se le encontró en el interior y cuando salieron fueron detenidos. Que Erasmo pidió un cigarro y les detienen y les cachean. Que Erasmo no iba con la chica y no le vio hablar con la misma y en el momento de la detención a Erasmo le separaron y se le llevaron.

b) El conjunto de la prueba practicada en el Juicio permite tener por acreditado que las 44 pastillas de MDMA fueron halladas en poder de la acusada Margarita . Y que se mantuvo una conversación previamente por parte de aquella y los Policías.

Si bien Margarita negó en su declaración que hubiese ofrecido droga a los Policías, lo cierto es que los comprimidos estaban en su poder y no solo testificaron en este sentido cuantos Agentes de Policía participaron en el operativo, sino que muy concretamente la Agente de la Policía Nacional número de carné profesional NUM008 que procedió a su cacheo especificó en el acto del Juicio como procedió al hallazgo de las pastillas que llevaba la acusada, admitiendo ésta misma que tenía las pastillas cuando se procedió a su detención.

La versión que ofreció en justificación de la tenencia resulta totalmente inverosímil, ya que es increíble que en el lugar en el que tuvieron lugar los hechos, en el que es habitual el trafico de drogas y en las horas en las que especialmente se lleva a cabo aquella actividad, una persona desconocida, como declaró la acusada, pudiese hacerle entrega de un puñado de pastillas pidiéndola que las aguantara sin más.

Pero es que incluso uno de los testigos de parte, Gerardo , declaro en el Juicio que vio como la chica, ( Margarita ) y otro joven hablaba con los Policías.

Es cierto que las declaraciones de los dos primeros, números de carné profesional NUM007 y NUM006 están llenas de imprecisiones y contradicciones, entre ellas mismas y con las vertidas por los compañeros del operativo policial, números de carné profesional NUM009 , NUM010 y NUM008 , pero del testimonio de éstos últimos que es coincidente, no queda duda de que cuando llegaron a la Plaza de los Mostenses a requerimiento de los primeros, éstos estaban hablando con unos jóvenes y que si bien no oyeron ningún tipo de transacción entre ellos, la intervención a la joven de las pastillas cuando estaba próxima a los Agentes vestidos de paisanos, configura perfectamente una situación de comercio justificadora de la detención.

De ahí que se entienda que la declaración exculpatoria de la acusada es la manifestación del legítimo ejercicio de su derecho de defensa, que no desvirtúa la presunción que pesa en su contra, al haber sido hallados en su poder los 44 comprimidos de MDMA, sobre los que no negó en ningún momento que conociese su naturaleza, lo que constituye suficiente prueba de cargo a cerca no solo de la tenencia de la droga sino de su predisposición al tráfico.

c) Sin embargo no ha quedado debidamente acreditado que fuese Erasmo la persona que se encontraba con Margarita y por lo tanto la que ofreció la sustancia a los Policías.

En este sentido hay que tener en cuenta no solo que el acusado ha negado cualquier participación en los hechos y que en el momento de su detención no le fue intervenida cantidad alguna de sustancia ni de dinero. Sino que la propia Margarita tanto en el Juicio como en la declaración efectuada ante el Juez de Instrucción siempre manifestó que no conocía al otro detenido y que no lo había visto hasta que estuvieron en el interior del vehículo policial, desvinculándolo de cualquier relación que pudiese alcanzar con la droga.

Ninguna ventaja le reportaba a la misma la falta de implicación en los hechos del otro detenido y aún así esta ha sido siempre su versión.

Por otro lado las manifestaciones insistentes de los Agentes números de carné profesional NUM007 y NUM006 a cerca de que era la persona que les abordó y les hizo el ofrecimiento de la sustancia ilícita, se ven empañadas por las imprecisiones y contradicciones de sus propias versiones y así, si bien ambos declararon en el juicio que fueron abordados por dos personas, no era esto lo que habían declarado en la fase de instrucción, en la que indicaron que el ofrecimiento había sido realizado por el chico, y que posteriormente llegaron los dos y que era la chica la que tenía las pastillas en su poder.

En el plenario ambos Agentes ofrecieron una versión muy diferente a cerca del tiempo que transcurrió desde que los acusados se fueron y volvieron con la droga, que el Agente número de carné profesional NUM007 sitúa en la media hora o cuarenta minutos, mientras que su compañero numero de carne NUM006 fija en tres o cinco minutos. En relación a tal extremo debe tenerse en cuenta que en cualquier caso el tiempo que transcurrió para que los acusados fuesen por la droga y volviesen, no pudo ser mucho dado que los componentes del indicativo "Focus" que fue el alertado por sus compañeros, manifestaron que no tardaron más de cinco minutos en presentarse en la Plaza de los Mostenses desde que les telefonearon ya que estaban muy cerca cuando recibieron la llamada, por lo que si fueron llamados por teléfono inmediatamente después de que a los requirentes les fuese ofrecida la droga y cuando llegaron a la Plaza, como ellos mismos declararon, los chicos ya estaban delante de los Policías hablando con ellos, el tiempo que emplearon en hacerse con todos los comprimidos debió ser el que empleó la propia policía requerida en presentarse en el lugar de los hechos, sin que haya quedado tampoco precisado por las declaraciones distintas de los Agentes, si aquellos la sacaron de la Discoteca próxima o si los acusados no entraron en ella.

Algo similar se puede aportar a cerca de las diferencias manifestadas por ambos Agentes sobre la transacción realizada con motivo del trafico en cuanto que uno indico que el precio de la pastilla se pactaba en 3 ó 5 euros, mientras que el otro lo sitúo en los 6 euros.

Pero más llamativo es que los Agentes requirentes declarasen que sus compañeros del indicativo "Focus" llegaron a la Plaza antes de que se incorporaran a la misma los acusados, mientras que estos manifestaron que cuando llegaron a la Plaza los acusados estaban hablando con los Policías y por eso procedieron a su detención.

Hay que tener en cuenta también en este punto, no solo las manifestaciones de la acusada, sino las de los testigos Gerardo Y Raúl a los que se les realizaron al la Vista Oral los apercibimientos correspondientes y confirmaron que no vieron que Erasmo hubiese hablado con Margarita a la salida de la discoteca, así como que no estaba con aquella cuando se produjo la detención.

Y finalmente de cuanta información social obra en la causa relativa a ambos acusados, resulta que ningún punto de contacto o conexión existe entre ambos que abonase la presunción a cerca de la implicación del acusado en los hechos.

No hay duda, por que así lo declararon cuantos depusieron en el acto del Juicio, que había muchas personas en la Plaza, y que debió de producirse una cierta confusión con motivo de la intervención policial. Ahora, después del tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos, el testimonio de los Agentes no aporta, dadas las contradicciones en sus manifestaciones, certeza sobre lo realmente sucedido, que hay que complementar con determinados datos objetivos, como es la existencia de la droga, su naturaleza, riqueza y cantidad, y las circunstancias que han sido admitidas por los propios acusados, como es el hallazgo de aquella en poder de Margarita , sin que esta haya ofrecido sobre la tenencia una adecuada justificación.

Pero también tiene que admitirse que pudo existir algún error en la identificación del acusado, dado que los chicos que le acompañaban declararon coincidentemente que permaneció con ellos a la salida de la discoteca y que era otra persona la que estaba con la acusada, así como que fueron varios los chicos inicialmente detenidos por lo que le ha surgido la duda a este Tribunal a cerca de la efectiva participación en los hechos por parte de Erasmo .

TERCERO. 1. De delito contra la salud pública es criminalmente responsable en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal la acusada Margarita por su participación directa en los hechos.

2. No esta suficientemente acreditada la participación de Erasmo en los hechos objeto de acusación.

La prueba practicada no ha acreditado que el acusado realizase ninguno de los actos típicos que se relacionan en el artículo 368 del Código Penal y tampoco ha quedado acreditado que actuase de común acuerdo con Margarita y ello por las dudas que el resultado del material probatorio ha provocado en este Tribunal.

El principio in dubio pro reo, no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en caso de duda razonable del juzgador, de tal manera que en caso de que como consecuencia de la valoración conjunta de la prueba puedan darse dos opciones siendo de la misma manera posibles, se debe acoger que la que sea más beneficiosa para el acusado.

En aplicación del tal principio procede la absolución de Erasmo .

CUARTO. El abogado de la acusada con carácter subsidiario y alternativo a la primera y principal solicitud de absolución por aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal eximentes del artículo 20. 1, 2 y 5, del Código Penal , de alteración psíquica, síndrome de abstinencia y estado de necesidad, ha interesado también la aplicación del artículo 21.1, 2 y 6 del mismo texto legal como eximentes incompletas de las invocadas con anterioridad y la atenuante de dilaciones indebidas.

1 a). En cuanto a la alteración psíquica consta en las actuaciones entre otros informes, el psicológico de la acusada elaborado por el Servicio de Psiquiatría del Hospital General Materno Infantil Vall d´Hebron de Barcelona, de fecha 30 de Octubre de 2000, cuando la acusada contaba con 15 años de edad, en el que aparece como impresión diagnostica que Margarita presentaba un desarrollo general cognitivo adecuado para su edad. Dificultades de atención y falta de concentración en las tareas que realiza. Y dificultades de carácter emocional, determinadas por mal ajuste personal y social. Presentaba también elevado nivel de ansiedad e impulsividad.

Se proponía en el informe iniciar un proceso terapéutico individual con el objetivo de desarrollar habilidades sociales adecuadas y el manejo de la expresión emocional y llevando a cabo entrevistas terapéuticas con los padres para el manejo de estos aspectos.

También consta informe de Psiquiatría del hospital Sant Joan de Déu de Barcelona de fecha 19 de Marzo de 2.002, en el que se refleja que Margarita era una adolescente de 16 años con trastornos de comportamiento de larga evolución, más evidentes en el ámbito familiar: nula aceptación de las normas, rebeldía, impulsividad, intolerancia a la frustración. Así como que al consumo habitual de cannabis y ocasional de cocaína y éxtasis, se añadía en los últimos meses una conducta anoréxica con pérdida de cuatro kilos de peso. Se añadía en el informe que presentaba nula conciencia de enfermedad y actitud egosintónica con su problemática que dificultaba cualquier tipo de tratamiento.

b) Sobre la drogodependencia de la acusada, constan informes del Centro de atención bio-psico-social para el joven y adolescente "Amalgama" según los cuales la acusada presentaba alteraciones conductuales de riesgo, agresividad en el ámbito familiar, fugas de domicilio y fracaso escolar. Policonsumo de substancias tóxicas (Cánnabis, cocaína, alcohol). Alto nivel de impulsividad, con gran inestabilidad en las relaciones interpersonales, de autoimagen y de afectividad. Y oscilaciones de humor frecuentes, disforia e inestabilidad. Así como que permaneció en tratamiento en Centro Terapeútico de la mencionada entidad desde el 19 de Agosto de 2.002 hasta el 14 de Junio de 2.004.

c) Finalmente por la médico forense adscrita a la Audiencia Provincial de Madrid, Doña Carina , y tras la oportuna exploración a la acusada y estudio de cuanta documentación obraba en los autos, se emitió informe pericial de forma verbal en el Juicio en el que concluía que Margarita padece un trastorno límite de personalidad grave con trastornos a su vez de conducta, y un trastorno aditivo de sustancias de abuso y alcohol. Así como que ambos trastornos asociados daban lugar a un cuadro de dependencia, añadiendo finalmente que en la época en la que se habían producido los hechos objeto de enjuiciamiento la acusada se encontraba inmersa en un consumo compulsivo, si bien en la actualidad no consumía.

Todo ello permite concluir de que el trastorno límite de la personalidad que padecía la acusada no le anulaba ni le afectaba a su capacidad intelectiva y volitiva en el momento de la comisión de los hechos, ya que conocía cuales eran las drogas ilegales y las consecuencias de su tráfico, máxime si se tiene en cuenta que era consumidora de las mismas. Tampoco consta y así se desprende de las declaraciones de los Agentes de Policía que en el momento de la comisión ce los hechos la acusada se encontrase bajo los efectos de síndrome de abstinencia alguno.

Sin embargo del resultado de la prueba pericial y documental practicada se desprende que el trastorno de personalidad que la acusada padecía asociado al importante dato del consumo de alcohol y sustancias estupefacientes desde una corta edad, en concreto manifestó en el Juicio que se había iniciado a los 11 años, configura un cuadro de drogadicción que permite la apreciación de la eximente incompleta del articulo 21.1 en relación al artículo 20.2 del Código Penal , ya que si bien no consta que la acusada en el momento de la comisión de los hechos actuase bajo el síndrome de abstinencia, no hay duda de que una historia de consumo desde tan temprana edad, la propia edad que tenía cuando fue detenida, 21 años, y las circunstancias sociales en las que se produjeron los hechos de total desarraigo familiar e indigencia, contribuyen a configurar una biografía en la acusada que justifica la alteración en la percepción del ilícito por el que ha sido acusada y que hace posible la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal al considerar que aquella cometió los hechos notablemente influida por su compulsiva adicción a las drogas y la necesidad por un lado de continuar con el consumo abusivo de dichas sustancias y por otro de mantenerse en el tipo de vida desestructurada en el que se desenvolvía en aquella época.

2. No procede sin embargo apreciar otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

a) Y así no cabe la apreciación de la circunstancia del estado de necesidad invocado por su Letrado en la modalidad de eximente plena o incompleta. De cuanta documentación obra en la causa se desprende que Margarita cuando se produjeron los hechos se encontraba fuera del domicilio familiar en situación de marginalidad e indigencia, pero ello no significa que aquella no hubiese contado con recursos sociales para atender a la situación en la que se desarrollaba. En concreto obra en la documentación aportada por la defensa de la acusada certificación de don Carlos Alberto que acredita que la misma pernoctaba en el albergue del que aquel era responsable, "El don de María" y que lo hizo en concreto desde el mes de Enero hasta el mes de Abril de 2.006.

El artículo 20.5 del Código Penal recoge los requisitos que la circunstancia alegada precisa para su apreciación. No concurren en el presente caso ni de forma incompleta dado que el trafico de drogas entraña una gravedad mayor que un problema económico, que como se ha apuntado no es el único que tenía la acusada al encajar su situación en circunstancia distinta igualmente modificativa de su responsabilidad criminal, como ya ha sido apreciado.

b) En cuanto a las dilaciones indebidas, que pudiesen ser apreciadas al amparo de la previsión que se contiene en la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal tampoco procede su estimación.

Ciertamente la instrucción de la causa comenzó en fecha 25 de Marzo de 2.006, y ninguna paralización ha sufrido la misma en su tramitación que no se haya debido a la propia conducta de la acusada. Y así en fecha 6 de Junio siguiente se dicto el auto de continuación de la tramitación para la preparación del juicio oral, procediéndose a dictar el auto por el que se acordaba su apertura el 29 de Enero de 2.007 .

A partir de ese momento la acusada dejó de estar a disposición de la causa y solo fue hallada y se procedió a la notificación de la resolución dictada en fecha 28 de Junio siguiente en la ciudad de Valencia.

Finalmente encontrándose las actuaciones en este Tribunal desde el 7 de Septiembre de 2.007, se señaló el Juicio al encontrarse los acusados en libertad para el día 17 de Junio de 2.008, interesando su defensa la suspensión, por lo que se procedió a un nuevo señalamiento en la fecha en la que la Vista ha sido celebrada.

QUINTO. Procede en consecuencia en aplicación de lo previsto en el artículo 66.1, 2ª del Código Penal y un vez tenida en cuenta la adicción de la acusada y el diagnostico de trastorno límite de la personalidad que padece, rebajar la pena en un grado y por lo tanto imponerle la pena de un año y seis meses de prisión.

En cuanto a la pena de multa se fija también bajándola en un grado el tanto de valor de la sustancia estupefaciente intervenida en el mercado ilícito, estableciéndose en 215 euros.

Conforme al artículo 53.2 del Código Penal en caso de impago de la multa la acusada quedara sometida a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad.

Se declara el comiso de la sustancia intervenida.

SEXTO. Con arreglo a la previsión del artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente del delito o falta.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Erasmo del delito contra la salud pública por el que había sido condenado.

Debemos condenar y condenamos a Margarita como autora responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, apreciándose la eximente incompleta de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 215 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.

Se decreta el comiso y la destrucción de la droga incautada.

La acusada Margarita deberá pagar la mitad de las costas procesales, de haberlas, y se declaran de oficio la otra mitad.

Para el cumplimiento de la pena se abonara a la acusada todo el tiempo que hubiese estado privada de libertad por esta causa.

Conclúyase en su caso la pieza de responsabilidad pecuniaria.

Notifíquese esta Sentencia a la condenada, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.