Sentencia Penal Nº 51/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 22/2008 de 16 de Abril de 2009

Encabezamiento

ROLLO SALA PO 22-08

JUZGADO INSTRUCCIÓN 43 MADRID

S.O. 16/07

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION VIGÉSIMO TERCERA

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESÚS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

SENTENCIA 51/09

En Madrid a dieciséis de abril de dos mil nueve

Vistas en juicio oral y público el día 15 de aril del año 2009 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 22/08, dimanante del Sumario Ordinario número 16/07 del Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid, seguidas por un delito de lesiones, contra Jesús Manuel , con DNI número NUM000 ; nacido en Madrid (España) el día 19 de octubre de 1976; hijo de José y Antonia; con domicilio en Alcorcón (Madrid), calle DIRECCION000 NUM001 , NUM002 ; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones, en libertad por esta causa, con antecedentes penales no computables; representado por la Procuradora de los Tribunales Pilar Cermeño Roco y asistido por la Letrada Doña María del Carmen Pérez Martín; compareciendo el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Doña Rosario Lacasa Escusol y compareciendo como acusación particular Jesús representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Caro Bonilla y asistido por el Letrado Jesús Luis Martínez Adeva.

Antecedentes

PRIMERO .- Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal ; debiendo responder el procesado en concepto de autor artículo 28 del código Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer a la acusada la pena de 8 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas. Así mismo el acusado deberá indemnizar a Jesús 37.550 euros por lesiones y 124.920 por las secuelas.

SEGUNDO.- Por la Acusación Particular, en sus calificaciones definitivas se modifican y califican los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art.149-1 del CP , del que responde el acusado en concepto de autor. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y solicita una pena de 9 años de prisión con inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y pago de las costas. El acusado deberá indemnizar a Jesús en la cantidad de 460.000 euros por las lesiones y secuelas.

TERCERO.- Por la defensa del procesado, en sus calificaciones definitivas solicita la absolución del acusado y alternativamente solicita la aplicación de la eximente incompleta prevista en el art.21-1 en relación al art.20-2 del CP , por drogadicción de su defendido

Ha sido Ponente en la presente causa la Ilma. Sra. Doña MARÍA RIERA OCARIZ.

Hechos

En la madrugada del 24 al 25 de Febrero de 2.005 Jesús Manuel , nacido el día 19-10-1.976 y con antecedentes penales no computables, estaba en compañía de Maximiliano y de Jesús , con los que estuvo tomando copas en distintos bares de Madrid. Hacia las 11 horas del 25 de Febrero, el acusado y sus dos acompañantes se encontraban en el Bar Bruselas de la Avda. de Bruselas 53 de Madrid, ya bastante bebidos y seguían consumiendo whisky.

De repente, sin mediar palabra, Jesús Manuel tocó en el hombro a Jesús y cuando éste giró su cabeza, le propinó un fuerte golpe con el vaso de vidrio que contenía su bebida, en la cara, a la altura de los ojos, rompiéndose el vaso.

A consecuencia de este golpe Jesús sufrió una perforación de los dos ojos, cuya curación precisó de reparación quirúrgica en ambos ojos y de una intervención quirúrgica por desprendimiento de retina en el ojo izquierdo. Estas lesiones tardaron 365 días en curar, durante los que el herido estuvo impedido para sus ocupaciones.

Como secuela, queda una pérdida de visión bilateral en torno a un 20%, y ha dado lugar al reconocimiento de una minusvalía del 59% en el herido por la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid.

Jesús Manuel se inició en el consumo de sustancias psicoactivas en su adolescencia y en la actualidad sufre dependencia a la cocaína y es consumidor de alcohol de forma abusiva.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art.149-1 del CP , que sanciona al que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica.

El delito reseñado está integrado por unos elementos comunes a los del tipo básico de lesiones previsto en el art.147-1 del CP , que comprende un catálogo absolutamente abierto de conductas (El que, por cualquier medio o procedimiento...) susceptibles de causar un menoscabo en la integridad corporal o en la salud física o mental del sujeto pasivo. Esta conducta debe ser la causa directa de un resultado lesivo muy preciso, consistente en unas lesiones específicamente previstas en el art.149-1 del CP : pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal, o de un sentido, impotencia, esterilidad, grave deformidad o grave enfermedad somática o psíquica.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha calificado el ojo como un órgano principal y también incluye en el concepto de inutilidad "la perdida de eficacia funcional", que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial (En este sentido STS de 29-4-2.008, 3-3-2.005, 8-3-2.002 o 3-10-2.001 ). Así mismo, ha declarado que en esta clase de delitos tiene que existir, para la integración del tipo, una relación de causalidad entre la acción lesiva y el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental que ha sufrido el sujeto pasivo de la acción, de manera que dicha relación forma parte del tipo.

Igualmente ha dicho esta jurisprudencia (S. 20.9.2005 ) que la suspensión por el legislador de la expresión "de propósito" que figuraba en los arts. 418 y 419 CP. 1973 ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencial, en el sentido de que el nuevo Código Penal no exige en estos tipos delictivos un dolo directo o especifico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual, bien entendido que al no ser admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado, no basta para la aplicación de estos preceptos un dolo genérico o indeterminado de lesionar, sino que es necesario que concurra, al menos, dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación.

Entendemos que la prueba practicada en este juicio permite considerar probados todos los elementos descritos, estos es, la acción agresiva, el resultado, el nexo entre ambos y la intencionalidad del autor.

La acción agresiva es narrada por el testigo víctima de forma sencilla y clara: cuenta que "le rompieron un vaso en la cara".

Esta agresión es perfectamente adecuada para causar unas lesiones consistentes en la perforación de ambos ojos, con la consiguiente pérdida de visión, muy relevante en este caso.

Se aprecia el nexo causal claro entre la acción y su resultado, lo que tampoco ha suscitado un especial debate en la vista oral. Este resultado, por otro lado, está acreditado a través del examen médico realizado por el forense y especialista en oftalmología, Dr. Pedro Jesús , quien emitió un informe (f.297 y 298), ratificado en la vista oral. El médico forense informa que el Sr. Jesús sufrió en el ojo derecho una herida perforante con rotura de cristalino, que después de los tratamientos quirúrgicos recibidos curó dejando como secuela la pérdida de visión casi completa de dicho ojo. En el ojo izquierdo también se apreciaron heridas perforantes, que precisaron del mismo tratamiento, con una complicación posterior consistente en un desprendimiento de retina producido en septiembre de 2.005, que precisó de una nueva intervención quirúrgica, quedando una agudeza visual en dicho ojo de un 20%.

En su informe, Don. Pedro Jesús destaca la importante pérdida de visión sufrida por el lesionado, reducida en opinión del facultativo a un 20% de la visión normal, debida al ojo izquierdo, ya que el ojo derecho puede considerarse funcionalmente inútil. Con posterioridad al informe del médico forense, se ha incorporado a la causa (rollo de sala, f.55) un informe médico, traducido al español, procedente del Hospital portugués de Sousa Martins, en el que se da cuenta de que el Sr. Jesús fue operado en ese centro de una catarata subcapsular en el ojo izquierdo el día 16-2-2.008, implantándole una lente intraocular de 18 dioptrías, habiendo conseguido una acuidad visual de 10/10 sin cualquier corrección óptica y utilizando gafas para leer.

Aunque esta intervención quirúrgica en el hospital portugués se ha presentado como una prueba del empeoramiento de las secuelas del lesionado, más bien indica lo contrario, esto es, que esa intervención realizada el día 16-2-2.008 mejoró la acuidad visual en el ojo izquierdo, lo que implica una mejoría en la capacidad visual del lesionado. Todo lo cual no impide la realización del resultado típico previsto en el art.149-1 del CP , teniendo en cuenta la pérdida funcional del ojo derecho, sin apenas visión, así como, la importante disminución de la agudeza visual en su conjunto.

Por último, hay que reseñar que se considera igualmente acreditado la concurrencia del dolo preciso por este delito, aún cuando sea en su versión eventual, pues la acción causante del resultado lesivo fue una agresión realizada de forma plenamente voluntaria y fue ejecutado escogiendo un instrumento y atacando una zona corporal que hacían perfectamente previsible el grave resultado ocasionado, que su autor aceptó, lo que también se pone de manifiesto por la actitud posterior del autor, quien se limitó a abandonar el lugar desentendiéndose del herido.

SEGUNDO: Se considera al acusado Jesús Manuel responsable del delito de lesiones que nos ocupa, de acuerdo con el art.28 párrafo 1º del CP .

El acusado ha negado ser el autor de la agresión y lesiones que nos ocupan; nos dice que estaba en compañía de Jesús y de un tercero, Maximiliano , que estuvieron bebiendo juntos casi toda la noche y refiere una discusión o pelea entre Maximiliano y Jesús en la que se tiraron copas y vasos, dentro de un bar en el que estuvieron inmediatamente antes de entrar en el Bar Bruselas y otra pelea posterior; no explica el modo en que se produjeron las lesiones de Jesús .

No obstante, el resultado de la prueba practicada no deja lugar a muchas dudas a la hora de establecer la participación del acusado en este delito.

En primer lugar, hay que decir que no se discute el hecho de que fueron el acusado, la víctima e Maximiliano quienes estuvieron juntos bebiendo durante toda la noche hasta llegar, ya bien de mañana, al Bar Bruselas, donde continuaron los tres juntos. Este hecho ha sido admitido por los tres intervinientes de forma unánime; a pesar de que no existía un vínculo anterior entre ellos y apenas conocían sus respectivos nombres, los tres se muestran seguros sobre este hecho.

Del mismo modo, el acusado, la víctima e Maximiliano , están seguros de que en el Bar Bruselas no había nadie más en su grupo.

En ese bar, nos dice Jesús que es cuando, de forma repentina, una de las dos personas que están con él le toca el hombro y a continuación le rompe un vaso de vidrio en la cara. El testigo no puede precisar cual de sus dos acompañantes le atacó, por lo repentino del ataque y por su dificultad para ver, porque sus ojos se llenaron de sangre inmediatamente, pero sí dice que uno de sus acompañantes le ayudó después y cree que el que le ayudó fue Maximiliano .

Justo era camarero del Bar Bruselas cuando ocurrieron los hechos juzgados y no vio la agresión, pues se encontraba dentro de la barra de espaldas a los clientes, que fueron los que le avisaron de lo sucedido. El Sr. Justo en el juicio ha manifestado que se giró y vio al herido sangrando y atendido por clientes del bar y por el más bajito de sus acompañantes, mientras que el alto no le ayudó en absoluto. Los calificativos de "bajito" y "alto" se corresponden con Maximiliano y con el acusado respectivamente. Hay que añadir que este testigo identificó en fotografía, en sede policial, al acusado como partícipe en estos hechos (f.48 y 49).

Manuela era también camarera del Bar Bruselas, tampoco vio la agresión, pero sí puede aportar datos relevantes. La testigo recuerda al grupo que formaban el acusado, la víctima e Maximiliano , sin que nada especial le llamara la atención de su comportamiento y declara que estaba de espaldas a la barra y escuchó un ruido como "de quebrarse un vaso o una botella", se giró y vio a uno de los chicos sangrando por la cara; vio también un vaso roto sobre el mostrador, cercano al más alto de los tres chicos ( Jesús Manuel ). Añade que el más bajito ( Maximiliano ) ayudó al herido a incorporarse y a sentarse y luego se marchó en compañía del alto.

Por último, Maximiliano , ha declarado también en el juicio, mostrando ciertas lagunas de memoria por el tiempo transcurrido y porque cuando sucedieron los hechos se encontraba bastante ebrio; no obstante, no ha contradicho sus anteriores declaraciones, en las que su memoria estaba mejor conservada, según manifestó el mismo. En esas declaraciones (f.135 y 166) Maximiliano si recuerda el golpe que propinó Jesús Manuel a Jesús , que describe como un manotazo con un vaso. En el juicio, el testigo no recuerda bien la agresión, pero permanece en su memoria el ruido del cristal al romperse; añade que reprochó a Jesús Manuel lo que había hecho, diciéndole repetidas veces ¿qué has hecho? Luego ayudó al herido y pidió a los presentes que llamaran a una ambulancia marchándose a continuación del lugar.

Todos estos testimonios encajan de forma armónica para llevar a la conclusión de que fue el acusado quien agredió con el vaso de vidrio o cristal a Jesús , lo que le convierte en autor material del delito juzgado.

TERCERO: Concurre en el acusado una circunstancia atenuante analógica por embriaguez, de art.21-6 en relación al art.20-2 del CP .

Se considera acreditado que Jesús Manuel tiene un problema de abuso de alcohol, junto con una dependencia a la cocaína, según se desprende del informe realizado por psicólogas de SAJIAD (f.122, rollo de sala) que fue ratificado en el juicio. Se considera igualmente acreditado que se encontraba ebrio cuando sucedieron estos hechos, porque estuvo buena parte de la noche bebiendo alcohol en compañía de Jesús y de Maximiliano y estos dos testigos corroboran que los tres habían bebido mucho y en el Bar Bruselas estaban todos ellos bien cargados de alcohol.

Con esta base fáctica, es posible apreciar en el acusado una disminución de las facultades psíquicas a causa de la ingestión de alcohol, disminución de facultades que puede facilitar la ejecución de este delito, bastante inexplicable desde un punto de vista racional.

No es posible apreciar una eximente incompleta del art.21-1 en relación al 20-2 del CP, como ha solicitado la Defensa, porque no hay prueba para afirmar que el acusado realizó la agresión bajo una severa limitación de sus facultades volitiva o intelectiva. No se puede realizar tal afirmación, porque, en primer lugar, nada nos dice el acusado sobre este extremo; nada se sabe tampoco sobre la influencia del consumo de cocaína en estos hechos, bien por intoxicación, bien por ausencia de la sustancia causante de la adicción (síndrome de abstinencia). Sobre este extremo, tan sólo conocemos que el acusado consumió alcohol, pero no si consumió además cocaína.

En cuanto al consumo de alcohol, tampoco podemos afirmar, porque el resultado de la prueba no lo permite, que alcanzara la suficiente identidad como para causar una disminución relevante de las facultades psíquicas del acusado.

CUARTO: Para imponer la pena prevista en el art.149-1 del CP , hay que tener en cuenta la regla contenida en su art.66-1 , que obliga a imponer la pena asignada al delito en su mitad inferior, ante la concurrencia de una circunstancia atenuante simple; esto deja situada la pena en una franja que oscila entre los 6 y los 9 años de prisión.

Dentro de este margen y tomando como referencia las penas solicitadas por las acusaciones, sin tener en cuenta la concurrencia de ninguna circunstancia atenuante, se considera que debe imponerse al acusado la pena de 7 años de prisión, superando el límite inferior de la pena. Consideramos esta pena adecuada a la suma gravedad de la acción delictiva, que ha causado unas gravísimas consecuencias en el lesionado, el cual ha sufrido una severísima limitación en su capacidad visual, con la consiguiente incapacidad para todo tipo de actividades, laborales, sociales y personales y es también adecuada a la actitud del acusado, que demostró una total indiferencia hacia su víctima, desentendiéndose por completo de su suerte después de ejecutar la agresión.

Dicha pena lleva consigo la accesoria prevista en el art.56 del CP .

QUINTO: En virtud de los arts.109 y 116 del CP , el acusado ha contraído por estos hechos una responsabilidad civil que se concreta en la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados al lesionado. La prueba practicada, en especial el informe médico forense Don. Pedro Jesús , determina que estos perjuicios han consistido en las lesiones temporales ocasionadas, que han durado 365 días impeditivos, y que serán indemnizadas con una cantidad fija por día de impedimento, como es habitual para las lesiones de origen doloso, que se fija en la cifra de 80 euros diarios.

Con la misma base probatoria, se considera también acreditadas las secuelas reflejadas en el informe médico forense. Estas secuelas serán valoradas utilizando a modo orientativo exclusivamente las cuantías y criterios contenidos en el Sistema de Valoración del R.D. Legislativo 8/2.004 de 29 de Octubre para daño corporal derivado de accidentes de tráfico; se insiste en que su aplicación es a modo orientativo, por lo que no se utilizarán las cantidades exactas previstas en el Sistema de Valoración, ni sus reglas de aplicación, introduciendo un incremento máximo del 20% al tratarse de lesiones de origen doloso, tal como fue acordado en el punto 13º de la Junta de Unificación de Criterios de los Magistrados Penales de esta Audiencia de 29-5-2.004 .

En primer lugar, destaca como secuela la pérdida de la visión bilateral, valorada en 60 puntos, en la Tabla VI del Sistema de Valoración, así como la posibilidad de complicaciones futuras, que el forense establece en 8 puntos; 68 puntos en total.

Hay que añadir, al tratar esta cuestión, que no se considera acreditado un empeoramiento en la visión del perjudicado, a raíz de la intervención quirúrgica que se le practicó en Portugal, en el Hospital Sousa Martins el día 16-2-2.008, pues según consta en el informe traducido al español de ese hospital (rollo de sala, f.55), más bien parece que esa intervención mejoró algo la visión del ojo izquierdo, en el que el lesionado conserva algo de agudeza visual, al extirparle una catarata e introducirle una lente de 18 dioptrías, lo que le permite leer con gafas.

En segundo lugar, se considera igualmente acreditado que el Sr. Jesús sufre a consecuencia de la pérdida de visión una incapacidad para cualquier actividad laboral, que además ha determinado el reconocimiento por parte de la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid de un grado del 59% de minusvalía (f.225).

No se considera, por el contrario acreditado el probable daño estético al que alude el médico forense en su informe. Hay que tener en cuenta que el doctor emitió su informe teniendo en cuenta una abundante documentación médica que le fue entregada, pero sin examinar al lesionado, como advierte en su informe. La Sala pudo ver al Sr. Jesús y comprobar que no presenta un perjuicio estético visible y obvio para cualquier espectador y no le es posible realizar una comparación entre el actual aspecto del lesionado y el que tenía antes de los hechos juzgados, para poder determinar si ha sufrido algún empeoramiento en su aspecto físico, ya que no ha dispuesto de ningún elemento para poder realizar tal comparación.

Los 68 puntos de las secuelas tienen un valor de 2.204,73 euros, según las cuantías actualizadas a fecha de 17-1-2.008 para perjudicados con la edad del Sr. Jesús (33 años en la fecha de los hechos). La cantidad resultante se incrementará en un porcentaje aproximado del 20%, lo que da una cantidad de 179.000 euros.

La incapacidad permanente total prevista en la Tabla IV del Sistema de Valoración está valorada entre los 17.231,68 euros y los 86.158,38 euros, optando por una cantidad intermedia, que se cifra en 40.000 euros.

Queda tan sólo añadir que no se concede ninguna otra cantidad de las solicitadas por la acusación particular, fundamentalmente, porque obedecen a la aplicación de reglas del Sistema de Valoración que no son vinculantes en este ámbito, como sería la cantidad solicitada de 44.386,70 €por daños morales complementarios al superar una sola secuela los 90 puntos, lo que no se da en este caso; o bien 35.315,92 € como factor de corrección del 10%, que no es de necesaria aplicación en este caso.

SEXTO: Se imponen al acusado las costas de este juicio, en las que se incluyen las de la acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Manuel como responsable en concepto de autor material de un delito de lesiones con pérdida de órgano principal, con la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a que indemnice a Jesús en la cantidad de 29.200 euros por lesiones temporales y de 219.000 euros por las secuelas, así como al pago de las costas, incluyendo las de la acusación particular.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.