Sentencia Penal Nº 51/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 81/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA núm. 51/10

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Presidente

Juan Pedro Yllanes Suárez

Magistrados

Diego Gómez Reino Delgado

Celia Cámara Ramis

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Palma, catorce de mayo de 2010

Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, rollo de esta

Sala num. 81/09, que dimanan del procedimiento abreviado número 4029/2004, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 8

de Palma, incoadas por sendos delitos de falsedad documental y estafa contra Genoveva , nacida en Palma el

25 de junio de 1974, con documento de identidad NUM000 , defendida por el letrado D. Manuel Somoza Rodríguez, habiendo

intervenido como acusación pública el Ministerio Fiscal y como acusación particular la entidad Paper Comter S.L, defendida por

la letrada Dña. Maria Teresa Cuadros Grau.

Ha sido designado ponente el Magistrado Juan Pedro Yllanes Suárez, quien expresa el parecer de este Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones tienen su origen en las diligencias previas incoadas en el Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma iniciadas por atestado número NUM001 de la Policía Nacional de fecha 24 de agosto de 2004.

SEGUNDO. Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a la acusación particular que formularon escritos de acusación, en fechas 23 de marzo y 14 de abril de 2009, contra Genoveva como presunta autora de sendos delitos de falsedad en documento mercantil y estafa previstos y penados en los artículos 249, 250.3, 392, 390.1 y 3 y 74, todos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando el Ministerio Fiscal, por el delito continuado de estafa, la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y multa de 10 meses a razón de 180 euros mes (cuota diaria de 6 euros), con la responsabilidad del art. 53 caso de impago y, por el delito continuado de falsedad, la pena de dos años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y multa de 10 meses a razón de 180 euros (cuota diaria de 6 euros), y con la responsabilidad del art. 53 para el caso de impago; asimismo interesó que la acusada indemnice al legal representante de Paper Comter S.L. en la cantidad de 23.300,16 euros por los importes indebidamente percibidos y costas.

Por la acusación particular, como primera calificación, solicitó que se le impusiera la pena de 4 años y 9 meses de prisión y la pena de 11 meses multa a razón de 3 euros/día, con aplicación de lo establecido en el art. 53 del Código Penal e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imposición de costas por un delito continuado de estafa de especial gravedad del art. 250.1.3º del Código Penal en relación con el art. 74.1 del mismo cuerpo legal, en concurso medial con un delito continuado de falsedad de documento mercantil tipificado en los arts. 390.1º y 3º y 392 del Código Penal , en relación con el art. 74.1 del mismo Cuerpo Legal. Alternativamente interesó:

- la pena de 2 años y 5 meses de prisión y la pena de 11 meses multa a razón de 3 euros/día, con aplicación de lo establecido en el art. 53 del Código Penal e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imposición de costas por un delito continuado de estafa del art. 248 del Código Penal en relación con el art. 74.1 del mismo Cuerpo Legal, en concurso medial con un delito continuado de falsedad de documento mercantil tipificado en los arts. 390.1º y 3º y 392 del Código Penal , en relación con el art. 74.1 del mismo Cuerpo Legal.

- la pena de 3 años y 6 meses de prisión y la pena de 9 meses multa a razón de 3 euros/día, con aplicación de lo establecido en el art. 53 del Código Penal e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imposición de costas por un delito de estafa de especial gravedad del art. 250.1, 3º del Código Penal , en concurso medial con un delito de falsedad de documento mercantil tipificado en los arts. 390.1º y 3º y 392 del Código Penal .

- la pena de 2 años y 5 meses de prisión y la pena de 11 meses multa a razón de 3 euros/día, con aplicación de lo establecido en el art. 53 del Código Penal e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imposición de costas por un delito de estafa del art. 248 del Código Penal , en concurso medial con un delito de falsedad de documento mercantil tipificado en los arts. 390.1 y 3º y 392 del Código Penal .

En cualquier caso la acusación particular solicitó que la acusada indemnice a Paper Comter, S.L. en la cantidad de 25.245,39 euros.

TERCERO. Trasladadas las actuaciones a la defensa se presentó escrito de conclusiones en fecha 1 de septiembre de 2009 solicitando la libre absolución de Genoveva de todos los cargos formulados en su contra.

CUARTO. Turnada la causa a esta Sección se ha celebrado la vista con la comparecencia de las partes, practicándose como pruebas la declaración de la acusada y la testifical de Delia , Carlos Antonio , Alfonso , Cipriano , Fidel , Tarsila Beatriz y Guillerma ; pericial de los funcionarios números NUM002 y NUM003 más la documental admitida, con el resultado que se refleja en el acta de juicio. El Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron sus conclusiones a definitivas, eliminando esta última la referencia en el relato de hechos probados a uno de los efectos mercantiles, informando las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Hechos

Entre los meses de mayo de 2003 y agosto de 2004 la acusada Genoveva que trabajaba para la mercantil Paper Comter S.L, atravesaba una situación económica complicada. En tales circunstancias, estando encargada de la contabilidad y conocedora de la firma del administrador de la empresa, ya que la había imitado en algunas ocasiones en los años 2002 y 2003 en declaraciones trimestrales del Impuesto Sobre el Valor Añadido, impresos de retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de pago fraccionado del Impuesto de Sociedades, decidió procurarse un beneficio económico y para ello aprovechó que tenía acceso a los talonarios de cheques y pagarés emitidos por la entidad Sa Nostra, de modo que tomó los efectos que luego se especificarán, y procedió a rellenar los datos a excepción de la persona o entidad a la que debía hacerse el pago. A continuación hacía una fotocopia en la que se incluía bien el nombre de alguno de los proveedores de la sociedad o el nombre del agente de seguros de la misma, sacándose una segunda fotocopia que era la que quedaba unida a la contabilidad, en la que se incluían las diversas cantidades sin especificar el número de factura pues no se correspondían con operación mercantil alguna. El último paso era rellenar el cheque o pagaré original con la mención de que fuera satisfecho al portador e imitando la firma de Carlos Antonio encargándose Genoveva de acudir a la entidad bancaria y obtener el pago de los mismos, cuyo importe incorporó a su patrimonio.

Siguiendo dicha mecánica, la acusada presentó al cobro los siguientes efectos:

1º) Pagaré nº NUM004 , por importe de 1.345,95 Euros, librado contra la cuenta bancaria nº 2051 0209 17 1019290118, titularidad de "Paper Comter, S.L."

2º) Cheque nº NUM005 , por importe de 2.395,90 Euros, librado contra la cuenta bancaria nº 2051 0209 14 0192901 104, titularidad de "Paper Comter, S.L."

3º) Pagaré nº NUM006 , por importe de 1.214,54 Euros, librado contra la cuenta bancaria nº 2051 0209 14 0192901104, titularidad de "Paper Comter, S.L."

4º) Pagaré nº NUM007 , por importe de 1.775,46 Euros, librado contra la cuenta bancaria nº 2051 0209 14 0192901104, titularidad de "Paper Comter, S.L."

5º) Pagaré nº NUM008 , por importe de 517,77 Euros, librado contra la cuenta bancaria nº 2051 0209 17 0192901104, titularidad de "Paper Comter, S.L."

6º) Pagaré nº NUM009 , por importe de 2.893,90 Euros, librado contra la cuenta bancaria nº 2051 0209 14 0192901104, titularidad de "Paper Comter, S.L."

7º) Pagaré nº NUM010 , por importe de 2.340,56 Euros, librado contra la cuenta bancaria nº 2051 0209 14 0192901104, titularidad de "Paper Comter, S.L."

8º) Pagaré nº NUM011 , por importe de 2.940,30 Euros, librado contra la cuenta bancaria nº 2051 0209 14 0192901104, titularidad de "Paper Comter, S.L."

9º) Cheque nº NUM012 , por importe de 2.154,80 Euros, librado contra la cuenta bancaria nº 2051 0209 14 0192901104, titularidad de "Paper Comter, S.L."

10º) Cheque nº NUM013 , por importe de 2.140,94 Euros, librado contra la cuenta bancaria nº 2051 0209 14 0192901104, titularidad de "Paper Comter, S.L."

11º) Cheque nº NUM014 , por importe de 601,44 Euros, librado contra la cuenta bancaria nº 2051 0209 14 0192901104, titularidad de "Paper Comter, S.L."

12º) Pagaré nº NUM015 , por importe de 2.978,60 Euros, librado contra la cuenta bancaria nº 2051 0209 1019290118, titularidad de "Paper Comter, S.L."

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, como medio para cometer un delito continuado de estafa, previstos y penados, respectivamente, en los artículos 392, en relación con el 390.1. 1º y 3º ; 248.1 y 250.1.3º, en relación con los artículos 74 y 77, todos del Código Penal .

La primera circunstancia que debemos destacar de la prueba practicada en el acto del plenario es que la acusada, encargada de la contabilidad de la empresa Paper Comter S.L, para la que llevaba trabajando unos doce años - que una de las responsables de la mercantil rebajó a ocho - reconoció en el acto del plenario, bien que con matices a los que después aludiremos, que realizó la conducta descrita en el apartado de hechos probados referente a imitar la firma del administrador de la sociedad Carlos Antonio en los doce efectos mercantiles - pagarés y cheques - que luego fueron cobrados y que, como también se reconoció, no respondían a operación comercial alguna. Esto no obstante, en la copia que guardó como apoyo a las anotaciones contables, se hacía constar en el apartado destinado a identificar la persona a la que debía hacerse el pago el nombre y apellidos o el nombre comercial de algunos proveedores de la empresa, o el del agente que se encargaba de tramitar los seguros de Paper Comter, mientras que el documento original se emitía para que fuera pagado al portador. La acción descrita supone la alteración esencial de uno de los elementos esenciales del cheque o pagaré en cuestión, la firma del librador, además de atribuir la declaración cambiaria a persona diferente de la que lo había efectuado, y la presentación al cobro, siempre por ventanilla al ser todos los efectos de importe inferior a tres mil euros, certificación emitida por la entidad Sa Nostra y unida al folio 192 de la causa, determinaría engaño suficiente y apto para que se produjera el desplazamiento patrimonial, con el consiguiente perjuicio para la sociedad y el correlativo enriquecimiento para la persona que cobró el dinero, que no fue otra que la acusada. No obstante el referido reconocimiento de la mecánica desarrollada, introdujo Genoveva importantes matices en su relato, esencialmente que esta dinámica se la enseñó quien se ocupaba anteriormente de sus funciones, Tarsila , al tratarse de algo habitual - como lo demostraría que la firma imitada de Carlos Antonio hecha por la acusada esté en documentos relativos a declaraciones de impuestos de Paper Comter - bien para pagar a los proveedores de la mercantil o bien, y aquí aparece el móvil de la conducta reconocida de falsificar los cheques y pagarés, para procurar a la sociedad ingresos opacos a la Hacienda Pública. El mecanismo sería el explicado, rellenar solo algunos datos para con una fotocopia aparentar que el cheque o pagaré se libraba a favor de algún proveedor, copia que se adjuntaba a la contabilidad, mientras que el efecto se hacía pagadero al portador, y el dinero, una vez percibido se entregaba a Carlos Antonio para que se devolviera a Delia y a otra persona cotitular de una cuenta corriente en donde se ingresaba dinero en efectivo procedente de la tienda vinculada con la sociedad Paper Comter, dinero que era entregado a Carlos Antonio si este lo necesitaba, siendo el artificio aludido la forma en que se reintegraba el dinero recibido mediante la ficción de hacerlo pasar por pagos de facturas de proveedores. Este complicado mecanismo es la segunda explicación que Genoveva dio en el plenario para justificar su conducta, pues en un primer momento se insinuó que los proveedores facilitarían facturas ficticias para cuyo presunto pago se librarían los efectos mercantiles, aunque solo formalmente se harían constar sus nombres en los cheques y pagarés. Esta línea de defensa guardaría coherencia con lo que el letrado de la acusada, personado desde el año 2005 en las actuaciones, denominaba en su escrito de conclusiones documental anticipada, al reclamarse - extemporáneamente a la vista del tiempo por el que se prolongó la instrucción - las facturas que se corresponderían con los efectos, además de la reseña de los cobros en la contabilidad de las mercantiles proveedoras de Paper Comter S.L, a sabiendas de que los cheques y pagarés no podían vincularse al tráfico comercial, pues así lo habían ido manifestando durante la instrucción los administradores de las sociedades implicadas o las personas físicas a las que supuestamente se les habían entregado aquellos en pago de las pretendidas facturas.

SEGUNDO. De aceptarse la versión de la contable, que ya anticipamos que carece de cualquier sustento probatorio, la falsificación de la firma de Carlos Antonio estaría autorizada por este, siempre verbalmente, no solo cuando era Genoveva quien la ponía, sino también cuando lo hubiera hecho Tarsila , para facilitar el tráfico mercantil dadas sus continuas ausencias, y aunque la entidad bancaria en la que se residenciaba la cuenta corriente contra la que se libraban los efectos los pagara en la errónea creencia de que estaban firmados por persona autorizada para disponer de fondos, faltarían los esenciales elementos del perjuicio para la mercantil y de ilícito beneficio para Genoveva , por lo que todas las conductas desarrolladas serían impunes. Pero ya Delia declaró que su firma también estaba autorizada en Sa Nostra, por lo que si su hermano no había dejado todo dispuesto, como hacía antes de ausentarse, ella podía librar los cheques y pagarés sin necesidad de que se imitara la firma del administrador, del mismo modo que Tarsila manifestó que no había imitado ni una sola vez la firma de Carlos Antonio en documentos bancarios, limitándose a rellenarlos conforme lo demandaba el tráfico cotidiano de Paper Comter a la espera de que el gerente los firmara.

Hay otros elementos derivados de la prueba practicada que desmontan las explicaciones ofrecidas por Genoveva , como que no guarda coherencia lógica con las maniobras de defraudación a Hacienda el dato de que sean los propios responsables de la empresa defraudadora los que denuncien lo ocurrido, o que se coloque una cámara de seguridad para vigilar los movimientos de una empleada de cierta confianza, si hemos de creer a la acusada, ni que se ponga en situación de tener que dar cumplidas explicaciones a los proveedores de la mercantil cuando se comprobara que presuntos pagos realizados mediante la emisión de cheques o pagarés a sus nombres respectivos no tendrían equivalente en sus contabilidades, salvo que actuaran de común acuerdo con Carlos Antonio , poniendo en serio peligro la viabilidad de Paper Comter, lo que en el caso de Cipriano podía suponer más graves consecuencias pues se limitaba a reclamar el importe de las primas de los seguros suscritos, pasando después el cargo a la sociedad, cuando en uno de los cheques, unido el original al folio 768 por importe de 2.140,94 euros, se hacía constar un importe muy superior a cualquiera de los pagos por los seguros como se hizo constar en su declaración en el plenario.

TERCERO. No dejaremos de examinar el motivo principal que, según Genoveva , movió a Carlos Antonio y a Delia a urdir toda la trama para acusarla, que no sería otro que poder prescindir de sus servicios sin indemnizar los años trabajados, al haber transmitido sus conocimientos a una hija de Carlos Antonio , con lo que la acusada dejaba de ser útil a los dueños de Paper Comter, quedando ayuno de prueba tal extremo, del mismo modo que no resulta asumible la explicación de que, aún a sabiendas de que era una conducta ilícita, se prestara a desarrollar todo el mecanismo de defraudación ante las veladas amenazas o coacciones de los dueños de la mercantil, al no cohonestarse con el relato de que fue Tarsila la que la instruyó en la forma de proceder.

La conclusión derivada de la prueba practicada en el plenario es que Genoveva , quien por las funciones que desempeñaba tenía acceso a los talonarios de cheques y pagarés de la entidad para la que trabajaba, pasando por una situación económica difícil, que transmitió tanto al administrador de la mercantil como a sus compañeras - y así lo manifestaron estas en la vista oral - fue quien ideó el operativo de rellenar los efectos, hacer las fotocopias, firmar imitando la rúbrica de Carlos Antonio , como quedó ce manifiesto en la prueba pericial unida a los folios 741 a 747 y ratificada en el plenario, y librar los cheques y pagarés al portador, presentándolos al cobro en la entidad Sa Nostra, en donde era sobradamente conocida, cuyos empleados le hacían efectivo el importe en cuestión - así lo demuestran las imágenes del folio 61 día en que Genoveva consiguió la suma de 1345,95 euros del pagaré con fecha de vencimiento 18 de agosto de 2004, aunque ella lo niegue alegando que solo fue a actualizar su libreta de ahorros reconociendo que ningún otro trabajador o gerente de Paper Comter se hallaba en la entidad bancaria - convencidos de la bondad de las órdenes de pago, lo que demuestra la eficacia del engaño pergeñado por la acusada y del que obtuvo un beneficio ilícito por importe de 23.300,16 euros, importe de los doces cheques y pagarés cuyos originales aparecen unidos a los folios 768 a 771 de las actuaciones, cantidad en la que se cifra el correlativo perjuicio provocado a la mercantil Paper Comte S.L. Para disimular su ilícito proceder, Genoveva manipulaba la contabilidad, de la que estaba encargada, haciendo constar en las distintas cuentas las operaciones mercantiles no existentes de las que traerían causa la emisión de los cheques y pagarés.

Tales hechos se califican como un delito continuado de falsedad en documento mercantil, imitando la firma del administrador de la sociedad para aparentar que había librado los efectos, lo que constituye elemento esencial de los documentos en cuanto que constituye la orden de pago a la entidad bancaria para hacerlos efectivos de los fondos de las cuenta de su titularidad, previsto y penado en los artículos 392 , en relación con el artículo 390.1.1º y 3º - en cuanto se aparentaba que el librador era el gerente de Paper Comter, atribuyéndole una participación en el acto mercantil que no había tenido - todos del Código Penal, falsificación que se emplea como medio, y muy eficaz, para la comisión de un delito continuado de estafa, agravado por el empleo de cheques y pagarés, de los artículos 248.1 y 250.1.3º , del mismo texto legal, siendo aplicable el concurso medial del artículo 77.1 entre ambas figuras reseñadas, sin que suponga doble penalidad, como se deriva del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002 .

La continuidad delictiva viene determinada por la mecánica empleada, perfectamente pensada y desarrollada hasta llegar al agotamiento en la anotación contable, y empleada entre el 4 de junio de 2003 y el 20 de agosto de 2004, como se desprende de la documental unida a la causa en los folios 192 a 216 y remitida por la entidad Sa Nostra.

CUARTO. De los citados delitos aparece como autora responsable, artículos 27 y 28 del Código Penal , la acusada Genoveva , por su participación directa y material en los hechos relatados, tal y como resulta de la prueba practicada, con absoluta garantía de contradicción, en el acto del plenario.

QUINTO. No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO. Procede imponer, en aplicación de las reglas del concurso medial del artículo 77.2 del Código Penal , en la interpretación más favorable para Genoveva , y con las reglas de determinación de la penalidad del artículo 74 , tal y como ha sido interpretado por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2007 , las penas de cuatro años y nueve meses de prisión, que llevará aparejada la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena del artículo 56.2 del Código , y la pena de diez meses de multa, con cuota diaria de tres euros, situada en los límites del mínimo legal y adecuada a lo exigido por el artículo 50.5 del Código Penal al no existir constancia de la situación patrimonial de la acusada, multa cuyo impago llevará aparejada la responsabilidad personal subsidiaria a que alude el artículo 53.2 del citado texto legal.

SÉPTIMO. En lo que a la responsabilidad civil reclamada se refiere, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , Genoveva habrá de indemnizar a Paper Comter S.L en la suma de 23.300,16 euros importe obtenido del cobro de los cheques y pagarés referidos en el relato de hechos probados y cuyos originales figuran unidos al expediente y perjuicio ocasionado a la mercantil legítima titular de los fondos.

OCTAVO. La acusada habrá de satisfacer las costas causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular al haber sido su intervención trascendente, tal y como resulta de los artículos 123 y 124 del Código Penal .

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenamos a Genoveva como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, como medio para cometer un delito continuado de estafa, ya definidos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y nueve meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de diez meses, con cuota diaria de tres euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a los legales representantes de la mercantil Paper Comter S.L en la suma de 23.300,16 euros por los perjuicios ocasionados.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y contra la que cabe interponer recurso de Casación anunciándolo ante este Tribunal en el plazo de 5 días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por el magistrado ponente, y acto seguido se libran los despachos para su notificación en forma a todas las partes. Doy fe.