Sentencia Penal Nº 51/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 48/2009 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 16

Rollo: 48/2009 PO.

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION Nº 33 de MADRID

Proc. Origen: Sumario nº 11/2009

SENTENCIA Nº 51/10

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ILMO. /AS. SR. /AS.

Magistrados

MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO (Ponente)

Dª LUZ ALMEIDA CASTRO

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En MADRID, a seis de mayo de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 16 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 48/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Madrid y seguida por el trámite de SUMARIO 11/09 por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Elisenda , nacida en Buenos Aires (República Argentina) el día 2 de diciembre de 1987, hija de Leopoldo y de Lilia, con pasaporte argentino nº NUM000 , y domicilio en Buenos Aires (Argentina), calle DIRECCION000 , nº NUM001 , sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa desde el día 23-8-2009.

Han sido partes, la referida procesada, representada por el Procurador Sr. Herraiz Aguirre y defendido por el Letrado Sr. Mendoza García, así como el Ministerio Fiscal como parte acusadora.

Ha sido ponente de la causa la Magistrado, Ilma. Sra. Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal , respondiendo de los hechos la acusada en concepto de AUTORA, conforme el artículo 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y procediendo imponer a la acusada la pena de DIEZ AÑOS de prisión y 300.000 euros de MULTA. Inhabilitación absoluta durante la condena y costas. Comiso de la droga y del dinero intervenido. Interesando, asimismo, de acuerdo con el artículo 89.1 del Código Penal , se acuerde la expulsión del Territorio Nacional una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena o acceda al tercer grado penitenciario.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de conformidad con el Ministerio Fiscal, si bien debe ser apreciada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de los artículos 21-1 ó, en su caso, el 21-6 , en relación con el artículo 20-5, todos del Código Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369,1º-6 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud). Dicho delito exige para estimarlo cometido la concurrencia de los siguientes elementos:

La realización por parte del sujeto de una conducta o comportamiento prohibido (actos de producción, cultivo, fabricación o elaboración de drogas, estupefacientes o psicotrópicos, actos de tráfico previos como venta, permuta y tenencia y actos de fomento como formación, intermediación, funcionamiento y facilitación). El elemento objetivo del tipo viene constituido por un elenco de conductas que han sido fijadas por la jurisprudencia y entre las que se encuentra el transporte (sentencias del Tribunal Supremo de 30-9-1991, 3-12-2001 t 25.3.2002 ).

Que exista o se intervenga como objeto material del delito, drogas tóxicas y estupefacientes y psicotrópicos, distinguiendo la Ley y a efectos de penalidad entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud. Dado que nuestra legislación penal no recoge un concepto jurídico-penal de drogas, ha de acudirse a leyes extrapenales para llenar este concepto normativo y en concreto a los listados de los Convenios Internacionales, debiendo indicarse la Lista I del anexo del Convenio Único de 1961 , ratificado por España y donde se contiene la "cocaína" como sustancia que causa grave daño a la salud.

El conocimiento por parte del sujeto de que la sustancia de delito es estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y no obstante lo cual resuelve o decide llevar a cabo actos de tráfico.

En el presente procedimiento tras la práctica que de la prueba se ha llegado a cabo en el acto de juicio ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos configuradores del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada Elisenda .

Así, señalar que la procesada, en la vista oral, reconoce que era portadora de la droga incautada, la cual traía en un chaquetón, oculta tras el forro de la prenda de abrigo, ratificando así lo manifestado a presencia judicial y de Letrado (folio29). Declaró, igualmente, que iba a recibir por el transporte, 5.500 euros.

La sustancia intervenida fue objeto de análisis por parte de la Agencia Española del Medicamento, que con fecha 7-8-2009 emitió informe según el cual la droga que transportaba la procesada equivalía a 1.387,57 gramos de cocaína pura, dato que lleva a aplicar lo dispuesto en el artículo 369,1º-6 del Código Penal , al tratarse de una cantidad de notoria importancia de sustancia que causa grave daño a la salud.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material en lo hechos la acusada conforme disponen los arts. 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Respecto al estado de necesidad que alega la defensa, el Tribunal Supremo, en sentencia nº 7783/2009, de 14 de diciembre , señala: "Este Tribunal de casación en innumerables sentencias (Cfr. SSTS de 7-6-1999; de 2-10-2002, nº 1629/2002; de 28-11-2002, nº 2003/2002 ), ha dicho que "reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenazaba al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar éste último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido (STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente a favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

No cabe duda alguna -ha dicho esta Sala- que el tráfico de droga, como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba la acusada.

Pues bien, en el presente caso, el mal a evitar no era otro -según la procesada- que una supuesta situación de grave dificultad económica en que se encontraba su familia. Y, ni siquiera admitiendo a efectos dialécticos la afirmación de la procesada, puede establecerse la superioridad de su necesidad económica con la salud pública lesionada por el delito".

Por otra parte, y aunque no solicitada por la defensa como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en sus conclusiones definitivas, sí aludió a la colaboración con las Fuerzas de Seguridad por parte de la procesada. Dicho extremo no quedó acreditado ante el juzgado de Instrucción (folio 29) manifestó que la dirección de quien le dio el chaquetón la tiene en Argentina y que tiene un número de teléfono de las personas con las que tenía que contactar, sin que desde que fuese detenida haya aportado a la causa dato alguno tendente a revelar las personas que participaron en el hecho delictivo.

Es en base a ello que, y sin perjuicio de imponer la pena mínima legalmente establecida, no se aprecia la circunstancia modificativa atenuante de responsabilidad criminal en la conducta llevada a cabo por Elisenda .

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta, lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas a tenor de lo regulado en los arts. 109 y siguientes del C.P., y 240 y siguientes de la L.E.Cr.

QUINTO.- Conforme dispone el art. 127 del C.P ., los efectos y bienes que provengan de delito, así como las ganancias del mismo y los efectos con los que se haya preparado o ejercitado serán decomisados.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Elisenda como responsable en concepto de autora de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya tipificado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de NUEVE AÑOS, y UN DÍA, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 180.000 Euros, y abono de las costas causadas.

Abónesele el tiempo que haya permanecido en prisión por esta causa.

Dése el destino legal a la sustancia y efectos intervenidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado, Ilma. Sra. Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.