Sentencia Penal Nº 51/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 40/2009 de 25 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00051/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 005 - Sede de Vigo

Rollo de P.A.: 40/2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000955 /2008

SENTENCIA Nº 51/2010

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA (Ponente)

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

D. JOSE FERRER GONZALEZ

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En VIGO-PONTEVEDRA, a veinticinco de Octubre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número ROLLO DE SALA P.A. 40/2009, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION nº 6 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS MERCANTILES Y ESTAFA PROCESAL, contra Abilio con DNI número NUM000 , nacido el 11/10/1957 en VIGO, hijo de JESUS CARLOS y de DOLORES, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 - oficina NUM003 de Vigo; de ignorados antecedentes penales y en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. FELIX HOMBRIA GESTOSO y defendido por el Letrado D. MANUEL MEIRIÑO SANCHEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, estando representado por el ILMO. SR. D. JOSE RAMON GARCIA PALACIO; y como acusación particular D. Estanislao , estando representado por el Procurador D. JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ, y bajo la dirección letrada de D. ABRAHAM TE NO IRA REINA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en acto de juicio oral , finalizada la práctica de la prueba, en trámite de conclusiones elevó a definitivas las provisionales, en las que tenía interesada la condena del acusado, Abilio, en concepto de autor de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del art. 390 y 392 del Código Penal, en concurso medial con un delito intentado de ESTAFA PROCESAL previsto en los arts. 248, 249 y 250.1.2º del Código Penal, en relación con el art. 77 del mismo texto punitivo , sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, de PRISION de UN AÑO Y SEIS MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena , y MULTA de OCHO MESES, a razón de 12 euros diarios, y, a las penas , por el delito intentado de ESTAFA PROCESAL, de PRISION de NUEVE MESES, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y MULTA de CINCO MESES, también a razón de 12 euros; y al pago de las COSTAS.

La acusación particular, en igual trámite procesal, modificó sus conclusiones, la segunda ADHIRIÉNDOSE al Ministerio Fiscal, y la quinta solicitando por el delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS y MULTA de DOCE MESES , a razón de 12 euros diarios, con aplicación del art. 53 para el caso de impago , y por el delito de ESTAFA PROCESAL, PRISION de UN AÑO y multa de la misma manera, eliminando la acusación por el delito de falso testimonio y rebajando la responsabilidad civil a 6.000 euros, correspondiendo a la falsedad en documento mercantil 3.000 euros por la pérdida de expectativas procesales al no haber podido negociar la conformidad, por la fianza que tuvo que prestar, y por el daño moral por una acusación de la que no era culpable y su responsabilidad civil. Y 3.000 euros por el delito de estafa procesal , siendo los fundamentos los mismos, pues la falsedad del documento y el engaño se intentaron hacer valer en el proceso penal.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, Abilio, también finalizada la práctica de la prueba, en conclusiones, elevó las mismas a definitivas, en las que tenía interesada la libre absolución del Sr. Abilio .

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a valorar la prueba practicada en juicio oral, hemos de abordar nuevamente la cuestión de la prescripción planteada, al entender no haber quedado debidamente perfilada.

Ciertamente, tal como apunta la parte, no pasan de los tres años las penas correspondientes a los delitos (en sus concretas coordenadas) objeto de acusación, por lo que no puede considerarse el plazo prescriptivo de los 10 años que correspondería , conforme al art. 131.1 C.P ., para el delito de estafa procesal (consumado).

Debemos recordar la doctrina jurisprudencial tradicional, que nos enseña que el instituto de la prescripción opera en relación a la pena en abstracto que corresponda al delito, no a la pena en concreto que pueda corresponderle a la persona enjuiciada. No obstante procede efectuar una doble matización de opuesto sentido, en relación al indicado principio de la pena en abstracto, que sin separarse sustancialmente de lo que ha sido la tradicional doctrina , puede aportar una mayor concreción al concepto de pena en abstracto.

La primera matización se refiere a que el concepto de pena en abstracto debe relacionarse necesariamente con los grados de ejecución o título de participación concreta que se den en el supuesto enjuiciado, y por tanto, con apartamiento del tipo penal genéricamente descrito, que se hacía coincidente con la participación a título de autor y en delito consumado. Ello supone que si el delito está en grado de tentativa, o la participación lo es a título de cómplice, por ejemplo, el concepto de pena en abstracto debe enmarcarse en esas concretas coordenadas porque existe una delimitación ex lege que no puede ser obviada.

La segunda matización se refiere a la pena en abstracto , así delimitada, que debe estimarse en toda su extensión y por tanto en su concepción de "pena máxima" que pueda serle impuesta, siendo desde esta perspectiva como debe interpretarse el término "pena máxima" señalada al delito, que se contiene en el art. 131 del actual Código Penal , es decir, pena en abstracto máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por aplicación de algún subtipo agravado, o por la continuidad delictiva, pero, se insiste , excluyendo aquellas puniciones que por ley no pueden ser impuestas dado el grado de desarrollo del delito o de participación del inculpado porque no sería pena en abstracto máxima posible legalmente la pena correspondiente al autor cuando el inculpado es cómplice, o la del delito consumado cuando el caso contemplado es la tentativa.

La anterior doctrina con sus matizaciones es recogida en las SSTS 222/2002 , de 15 de mayo , 1395/2004, de 3 de diciembre, 1387/2004, de 27 de diciembre y 610/2006, de 29 de mayo .

Dicho esto, no hay duda, en nuestro caso, que no se puede tener en cuenta la pena correspondiente al delito de estafa procesal consumado, que supera los cinco años , y cuyo plazo de prescripción sería el de 10 años conforme al art. 131.1 C.P .

Pero si, lo que se debe considerar, es que estamos ante dos delitos tan estrechamente relacionados entre sí que, conforme a la jurisprudencia de la Sala 2ª TS, no cabe que la responsabilidad criminal prescriba respecto del uno con independencia del otro.

"Entendemos que dos delitos en concurso ideal o medial forman una unidad de orden sustantivo tan íntima que no cabe hablar de prescripción de uno cuando el otro aún no ha prescrito" ( SSTS 2/98, de 29-7, 1493/99, de 21-12, y 1505/99 , de 1-12 y 1247/2002, de 3-7 ).

En los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescripta y resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. En estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto , de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental. Como dice la STS de 29-7-98, las razones que avalan este criterio son de carácter sustantivo, por lo que no resulta aplicable en supuestos de mera conexidad procesal ( S. 1247/2002, de 3-7 ).

"En casos de conexidad procesal ( STS de 29-7-98 ) no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un único proceso. Pero en el presente, la conexión tiene precisamente una base sustantiva por cuanto como señala la audiencia, ambas acciones se integran en un proyecto único ( SS 630/2002, de 16-4 y 1016/2005, de 12-9 ).

"La doctrina de esta Sala, expuesta en la Sentencia recurrida (Fundamento de Derecho 1º) - SSTS 18-5-95 y 10-11-97 , entre otras muchas- para los casos en que hay delitos conexos como los aquí examinados (art. 17-3º ) a efectos de determinación del plazo de prescripción aplicable considera que tales infracciones no pueden prescribir separadamente" ( S. 2040/2002, de 19-12 ).

Por consiguiente, en el caso que nos ocupa , el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción sigue siendo el tenido ya en cuenta al inicio del juicio al resolver la cuestión previa de prescripción planteada , es decir, el de la sentencia dictada en el procedimiento 235/06 del Juzgado de lo Penal nº 2 de fecha 2-7-2007, de modo que teniendo en cuenta el plazo de prescripción de los tres años ("para los restantes delitos menos graves"), cuando se inicia el presente proceso el 26-2-2008, es claro que no han transcurrido esos tres años, previstos en el art. 131-1 del Código Penal, de aplicación al caso.

SEGUNDO.- Por lo que a la valoración de la prueba se refiere, se llega a la conclusión de que no existió nunca la sustitución de la puerta de la Asesoría, cuya factura "definitiva de la reposición" de la misma fue aportada , en Diligencias Previas 1154/04 tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vigo, el día 21 de febrero de 2005 (folio 11) por la representación de E.I.A., Asesoría Integral, de la que era Administrador Abilio , siendo el importe de dicha factura 4.031 ,72 euros.

El propio acusado, Sr. Abilio, en su declaración en el plenario reconoce que "no se sustituyó la puerta". Siendo el caso, que tampoco se realizó la reparación y abono de la "FACTURA PRO FORM" de 1.818,32 euros (folio 13), por cuanto quien a la sazón era el gerente de Rodrimouro, Carpintaría Serralharía LDA, Baltasar nos manifiesta, igualmente en juicio , que "la del folio 13 es una factura pro forma", que "ese trabajo no llegó a hacerse" y que "nunca hizo una reparación para el Sr. Abilio ".

Además contamos con la declaración del testigo Eloy, que nos viene a confirmar que la reposición de la puerta no se llevó a cabo, y que los únicos daños que presentaba la puerta se concretaban en su cerradura y en el marco donde encajaba la misma.

Así dicho testigo en el acto del plenario , nos dice que "No sustituyeron la puerta, que el sepa". Y a preguntas de la Sala, contesta que "la última fue lo de la patada en la puerta; ajustó la "coqueta" y enderezó los cierres para que pudiese cerrar. Pudo colocar el cierre eléctrico pero no lo recuerda (en el Juzgado -folio 102- dijo que reparó el sistema eléctrico). El marco en sí no lo reparó". Añadiendo, también a preguntas de la Sala , que "para quedar bien habría que cambiar el sobremarco , pues la madera rompió" "Quedaba pendiente de cambiar marco y sobremarco" "La cerradura podía cambiarse, pues quedó doblada y el la enderezó".

Habiendo dejado contEstado igualmente en juicio, al Ministerio Fiscal , que "Por esa factura cobró, en la oficina, no recuerda si a la empleada o Abilio . Sobre 500 ó 600 euros". (En autos, folio 102, en su declaración de Instrucción, se refiere a una serie de actos vandálicos próximos en el tiempo, y que "le pagaron unos 500 y pico euros, ó 600 euros por todas esas reparaciones".).

Carece de toda credibilidad la declaración del Sr. Bernardo, pues podemos apreciar contradicciones no solo con la lógica natural de las cosas , sino también entre el contenido de su "declaración jurada" (al folio 49 y 49 vto), y su declaración en juicio oral:

Así, en el punto 6 de su "declaración jurada" refiere, que tuvo participación en el presupuesto y factura o facturas que hizo Rodrimouro, que las hizo Plácido "con mi colaboración sin intervención del Sr. Baltasar Gerente...", cuando es el caso que el Sr. Bernardo no era trabajador de Rodrimouro en Diciembre de 2003 , como tampoco lo era en febrero de 2005 (fecha de la factura de 4.031 ,72 euros), como así lo viene a reconocer en juicio oral, manifestando, a preguntas del Ministerio Fiscal, "Empezó a trabajar en Rodrimouro en 2004..." y , más adelante, también al Ministerio Fiscal, "Dejó de trabajar en Rodrimouro en mayo o abril de 2004".

Además en juicio oral el Sr. Bernardo dejó manifestado , a preguntas del Ministerio Fiscal, que " Plácido " (se refiere a Plácido ) "estuvo hablando con Baltasar " (se refiere a Baltasar, el gerente de Rodrimouro)" y ambos emitieron una factura sobre el trabajo realizado" " Plácido y Baltasar hicieron la factura, era de más de 1000 euros". Más adelante, igualmente en juicio , a la vista de la factura al folio 12, esto es la de 4.031,72 euros y fecha 15.2.2005 (vencimiento 20.2.2005), también a preguntas del Ministerio Fiscal, declaró que " Plácido y Baltasar hicieron la factura a mano, esa seguramente la hicieron después por esa cantidad que más o menos recuerda"; y más adelante, también en juicio ya a preguntas del Ministerio Fiscal, que "Primero hicieron una factura, luego no sabe que pasó e hicieron otra porque la anterior no valía" , " Baltasar conocía la reparación y el abono, aunque lo retuvo Plácido ".

En el punto 10, de la "declaración jurada" (que a preguntas de la acusación particular, contesta que "la elaboró él") , dice textualmente "Que para mayor precisión dejar muy claro que el Gerente y socio de Rodrimouro Sr. Baltasar no intervino para nada en la reparación de la puerta, en la elaboración de los presupuestos y en la elaboración de las facturas".

Sin embargo en juicio declaró sobre la intervención de Baltasar en la emisión de factura relativa a la reparación de la puerta, sobre el conocimiento por el mismo de la reparación y su abono, tal como hemos dejado expresado.

Aclarando en cuanto a la redacción de la "declaración jurada" que "La "Sra. María" le dijo que le necesitaba como testigo y habló con un abogado e hizo la declaración jurada" "Que transcribió un amigo".

Añadiendo como única explicación al ser preguntado por el Ministerio Fiscal sobre el punto 10 de esa declaración en que se decía que Baltasar no había intervenido en la redacción de las facturas, que "El testigo cree que se expresó mal en eso".

En el punto 8, dice "Que las facturas y presupuestos fueron entregados a la apoderada de E.I.A. Sra. María del Carmen no teniendo intervención alguna el Sr. Abilio, entregadas y explicadas por el Sr. Plácido en mi presencia y estando también presente el Sr. Abilio ".

Sin embargo, en juicio nos dice , igualmente a preguntas del Ministerio Fiscal, que "A Abilio nunca le vio cuando lo de la puerta. Plácido le entregó la factura a María en un sobre y se la abonó ella, y de esa cantidad Plácido le dio a él dinero. María pagó mil y pico euros".

Y a preguntas de la acusación particular, asímismo nos dice como toda explicación , tras la lectura del repetido punto 8, que "cree que lo hizo mal, que mencionó al Sr. Abilio por ser el delegado , pero allí no estaba, entregaron la factura a la "Sra. María"".

Sorprende como una persona, que nos dice haber empezado a trabajar en Rodrimouro en el 2004 y dejar de trabajar en Rodrimouro en mayo o abril de 2004, describa en el punto 11 de su "declaración jurada", con tanta seguridad y mostrando un conocimiento preciso de los entresijos de la empresa Rodrimouro, la supuesta realidad de las funciones de cada cual , afirmando ser Plácido (fallecido folio 253) quien se encargaba de la gestión total de la empresa.

Es más, en juicio oral, el Sr. Baltasar, gerente a la sazón de Rodrimouro, nos dice que Bernardo "nunca fue parte del cuadro de la empresa" "Que trabajó algunas veces para Rodrimouro" y que fue el Sr. Abilio "quien mandó a Casal", añadiendo , siempre a preguntas del Ministerio Fiscal, que Plácido "tampoco era de Rodrimouro, lo mandó el Sr. Abilio "; y a preguntas de la defensa, que " Plácido y Bernardo nunca tuvieron contratos firmados por él" "La nómina la pagaba el Sr. Abilio . A Plácido y Bernardo se les pagaba por el B.P.I.".

Lo cierto es que, conforme a lo declarado por Baltasar, el trabajo que figura en la factura pro forma nunca llegó a realizarse por Rodrimouro, y si bien "No sabe quien lo hizo , la del folio 12", las facturas (a la vista de los folios 12 y 13) "están en el programa de gestión de Rodrimouro", declarando, sobre la factura del folio 12 , es decir la de 4.031,72 euros que "... en la contabilidad de Rodrimouro aparecía como no abonada", y que " Plácido le dijo que Abilio había ordenado emitir la factura para la compañía de seguros".

Declarando igualmente, todo ello en juicio, no sabe quien hizo las facturas, que "No tiene conocimiento de la obra y no puede haber factura sobre ella" , y que " Abilio tenía acceso a la contabilidad de Rodrimouro".

TERCERO.- Existe pues suficiente prueba sobre los hechos que se declaran probados. Y amén de la comentada, la documental de la Sentencia nº 249/07 de 2.7.07 del Juzgado de los Penal nº 2 de Vigo .

Estamos , por tanto , ante un delito de falsedad en documento mercantil del art. 390.1.2º ("Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad") y 392 del Código Penal, en concurso medial con un delito intentado de estafa procesal previsto en los arts. 248, 249, 250.1.2º del Código Penal, en relación con el art. 77 del mismo Código .

Son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creados con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieren a contratos u obligaciones de naturaleza comercial: finalmente se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas , albaranes de entrega u otros semejantes ( STS 788/2006, de 22-6 y con anterioridad SS 8-5-1997 y 22-1-1999 ).

El delito de falsedad, según se pronuncia unánimemente la jurisprudencia, no es un delito de propia mano y, en consecuencia, es posible la coautoría o la autoría mediata reputándose autor no sólo al que ejecuta personalmente la acción falsaria sino también a todos aquellos que tienen dominio del hecho. La STS de 22 de febrero de 1993, que a su vez cita la de 29 de junio de 1992, sostiene en este sentido, que no es óbice para que se pueda reputar a una persona como autora de un delito de falsedad , el hecho de que no haya quedado probado quién hubiera realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en documento en tanto se evidencie que esa persona es la única beneficiaria del documento, sin que pueda la misma atribuirse fundadamente a un tercero. En esa misma línea, dice la de 11 de mayo de 1993 que la alteración de documentos puede cometerse por los propios usuarios o bien cooperando a aquélla o induciendo a la misma de modo que no es preciso que el acusado haya realizado la conducta mutatoria de la verdad siendo lo decisivo que haya tenido el dominio funcional del acto.

Son pues autores "no sólo quienes ejecutan personal y físicamente la acción falsaria sino también todos aquellos que, sin llevarla a cabo materialmente, tienen dominio sobre el hecho" STS 28 oct. 1997 .

La jurisprudencia del TS responde pues positivamente a la cuestión de si la falsedad documental puede ser cometida por medio de otro.

Sentencias más recientes de nuestro Alto Tribunal se pronuncian en la misma línea , y así se citan las SSTS 7-4-2003, 7-1 y 14-3 y 8-10-2004 ; y 474/2006, de 28-5, que dicen que el delito de falsedad no es un delito de propia mano por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación ( SS 4-1, 22-4 y 27-5-2002 ; 9-6 y 2-7-2003 , y 16-11-2006 ).

Concurren dos líneas jurisprudenciales sobre las falsedades ideológicas en documentos mercantiles, en concreto sobre las facturas falsas que simulan un negocio o prestaciones de servicios inexistentes.

La primera postura afirma que estamos ante una falsedad ideológica impune, y ha sido defendida fundamentalmente por las siguientes resoluciones: SSTS 1-4-1997 , 26-2-1998 (como agencia Trust ) y 30-1-1998 (caso relativo a contratos falsos de trabajo).

De otra parte , otro sector de la jurisprudencia afirma que la falsedad ideológica puede punirse. En este sentido tenemos las SSTS 15-4-1997, 13-6-1997, 30-9-1997, 28-10-1997 ("Caso Filesa ") y 28-1-1999 .

"Los argumentos principales de esta segunda tesis se centran en cuestionar el concepto de autenticidad acogido por la posición contraria. Pues, en efecto si se parte del criterio de que todo documento cuyo autor aparente coincide con su autor real es auténtico, con independencia de que no responda a realidad alguna, es claro que el art. 390.1.2º no podría aplicarse a los supuestos de las facturas o contratos mercantiles falsos aún cuando el documento en su totalidad constituya una falacia. Ello puede generar consecuencias negativas para la seguridad del tráfico mercantil e incluso para el normal desarrollo de una convivencia organizada en u ámbito de confianza.

Cabe sostener razonablemente que no puede considerarse como auténtico aquel documento que es incierto en su integridad, salvo en la firma, es decir , que ha sido deliberadamente inventado para acreditar una realidad jurídica totalmente inexistente.

Conviene incidir, además, en que el concepto legal de documento incluye no sólo los que tengan eficacia probatoria, sino también aquellos que tengan cualquier otra "relevancia jurídica".

En igual sentido , ha de ponderarse la relevancia del principio de lesividad con respecto a falsedades documentales idóneas para ocasionar perjuicios a terceros. Y también que el hecho de que se despenalice una determinada modalidad de falsedad ideológica no quiere decir que se despenalicen las restantes.

Por todo lo cual , se acaba concluyendo en el referido segundo grupo de resoluciones que sí parece razonable incardinar en el art. 390.1.2º del Código Penal aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad (en sentido amplio).

El pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 26 de febrero de 1999 se pronunció a favor de esta segunda tesis, es decir, a favor de incriminar como falsedad ideológica la creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido.

A partir de ese Pleno no jurisdiccional han abundado las Sentencias en la línea de que en el art. 390.1.2º se contemplan falsedades ideológicas: SSTS 817/1999 , de 14-12 ; 1282/2000, de 25-9 ; 1649/2000, de 28-10 ; 704/2002, de 22-4 ; 514/2002 , de 29-5 ; 1302/2002, de 11-7 ; 1536/2002, de 26-9 ; 325/2004, de 11-3" (Sentencia TS , Sala 2ª , de 15 Mar. 2010, rec. 1462/2009 ).

Decir, que en punto a la consumación , debe producirse una posibilidad de alteración o menoscabo del tráfico jurídico. Y así lo reconoce el Tribunal Supremo en su Resolución de 12 de marzo de 1993, señalando que "el delito de falsedad sobre un documento se consuma en el momento en que, realizaba la alteración de su contenido, se introduce en el tráfico jurídico o se le presenta ante alguna oficina o dependencia oficial.

En aplicación del texto punitivo de 1973, la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo había venido siendo uniforme en el sentido de considerar que la estafa del entonces art. 528 o la apropiación indebida del art. 535, realizadas a través de documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión, no consumía la falsedad sino que los dos tipos resultaban compatibles , produciéndose un concurso medial de delitos. Respecto de la estafa pueden citarse con el Código anterior las SSTS 18 Jun. 1982, 31 de Ene. 1983 o 28 Jun. 1988, 16 Mar. 1990, 4 Abr. 1994, 13 Mar. 1995 u 8 Mar. 1996 . Y ya con el actual Código, las de 31 Dic. 1997 , 8 May. , 1 y 25 Jun. O 6 Oct. 1998 .

Dice la última de las Sentencias relacionadas:

"La jurisprudencia de esta Sala ha establecido en reiterados precedentes (entre muchas otras la STS 4-4-1994 ) que el delito de falsificación de documentos mercantiles concurre con el de estafa en la forma prevista en el art. 77 C.P . Tal solución se fundamenta en que en las formas de falsedad documental que prevé el art. 392 C.P ., se consuman, independientemente del propósito de utilizar el documento falsificado, es decir, con el peligro de lesión de cualquier otro bien jurídico diverso mediante la utilización del mismo ( S.S.T.S. 8-7-86 y 15-12-91 )".

En nuestro caso , como se ha dicho al inicio del presente Fundamento de Derecho, el delito de falsedad en documento mercantil cometido, se encuentra en concurso medial con un delito intentado de estafa procesal previsto en los arts. 248 , 249 y 250.1.2º C.P .

Sobre el llamado fraude procesal, la jurisprudencia en Sentencias de 5 de octubre y 19 de diciembre de 1981, ya establecía que se refiere a aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular, o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la Resolución injusta que por error dicta el juez.

La estafa procesal ha sido definida por el Tribunal Supremo , entre otras, en Sentencia núm. 530/1997, de 22 de abril (Rec. 1222/1995 ), diciendo que "tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada Resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte". En definitiva, la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, el reconocimiento de un derecho que no se tiene, para cuyo reconocimiento se utiliza una maniobra engañosa de naturaleza procesal ( STS, Sala 2ª, núm. 758/2006 , de 4 de julio (Rec. 1134/2005 ).

La comisión de esta modalidad agravada exige que concurran los elementos o requisitos característicos de la figura de estafa:

1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial.

2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el Juez o Tribunal que ha de conocer del proceso. Dada la perspectiva de que el engañado va a ser un Juez o Tribunal, el engaño deber tener la entidad suficiente como para superar "la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento" (SSTS , Sala 2ª, núm. 1980/2002, de 9 de enero (Rec. 1192/2001 ) y núm. 656/2003, de 8 de mayo (Rec. 3807/2001 )).

3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada Resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses, o de engañar a la otra parte con determinadas argucias realizadas dentro del proceso para que se allane, renuncie, desista, transija , etc. (estafa procesal impropia).

4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva.

Afirma el Alto Tribunal que la peculiaridad de esta estafa radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien , por la maniobra procesal correspondiente, se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado , que por el error inducido realiza el acto de disposición -el juez- con quien, en definitiva, ha de sufrir el perjuicio -el particular afectado-; dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del art. 248.1 CP-1995 cuando habla de "perjuicio propio o ajeno" ( S.T.S. 244/2003, de 21-2 ). También ST.S. 32/2002, de 14-1 .

La perfección delictiva de la estafa procesal se produce con el dictado de la resolución judicial motivada por el engaño, entendiéndose que en este momento , al producirse una Resolución judicial que grava el patrimonio del condenado, queda consumado el perjuicio patrimonial, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución. Sobre la base de ese reconocimiento judicial se adelanta la barrera de protección sin aguardar la tangibilidad del perjuicio patrimonial que el aspirado lucro suscita. Por ello la jurisprudencia fija el momento consumativo de la estafa procesal en el pronunciamiento de la Sentencia injusta, sea firme o no. El perjuicio efectivo subseguirá a ello y puede decirse que pertenece a la fase de agotamiento.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª , núm. 172/2005, de 18 de abril (Rec. 455/2004 ), nos enseña que "..., al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado. Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos , integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución".

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1999, la consumación se produce con la Sentencia de la que deriva el perjuicio, si no llega a haberla será tentativa.

En nuestro caso, hemos de convenir en que el engaño tuvo entidad suficiente como para superar "la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento" , pues se procedió a la creación de un documento falso en su contenido (factura de venda nº 71 de RODRIMOURO-CARPINTARIA SERRALHARIA, LDA. -folio 12- por importe de 3.388,00 euros más I.V.A. de 643,72 euros, es decir, por un total de 4.031 ,72 euros), documento que en su totalidad constituye una falacia , hasta el punto de hacerlo figurar en el programa de gestión de RODRIMOURO y en la contabilidad de la propia empresa como impagada , lo que se conoce por las declaraciones del Sr. Baltasar (gerente a la sazón de Rodrimouro). Y si bien se desconoce quien de los empleados de la empresa de carpintería y cerrajería materialmente confeccionó la factura en cuestión, si sabemos quien en la oportunidad de autos tenía el dominio funcional sobre la falsificación, que no puede ser otro que el Sr. Abilio, en tanto administrador de "Equipo Integral de Asesoría Sociedad Cooperativa Gallega", entidad que al fin y a la postre se beneficiaría, de prosperar el fraude procesal, de la acción falsaria. Es decir, Abilio, a su vez con una singular posición en RODRIMOURO , esto es, con una demostrada influencia en Rodrimouro, hasta el punto de tener acceso a la propia contabilidad de la empresa, como así declara Baltasar .

Si el fraude procesal no prosperó, quedando la condena por daños en una falta, fue por la declaración de "todos los testigos" sobre que la puerta "es la misma al día de hoy y que no se ha cambiado en ningún momento". Ello se puede leer (al folio 7) en el Fundamento Tercero de la Sentencia 249/07 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vigo de fecha 2 de julio de 2007 . Al igual que se puede leer, también en el Fundamento Tercero, que han sido reveladoras las declaraciones del cerrajero Eloy, que efectuó una reparación de la cerradura , y la declaración del representante legal de Rodrimouro. Llegándose al convencimiento, por el Juez de lo Penal, de que los únicos daños que presentaba la puerta se concretaban en su cerradura y en el marco donde encajaba la misma, a acreditar por tanto en ejecución de Sentencia.

Estamos, con base en todo lo expuesto , ante una "tentativa acabada", pues se ha Estado muy cerca, por el peligro concreto del proceso y su recorrido (llegándose a la fase de juicio oral con práctica de prueba y conclusiones), de alcanzar el resultado típico, esto es la Sentencia injusta, momento consumativo o de perfección delictiva de la estafa procesal.

Con otras palabras, estamos ante un supuesto de ejecución completa sin éxito involuntario, o lo que es lo mismo de tentativa acabada -frustración del CP 1973- o de gran desarrollo en la ejecución.

No hay duda pues de que además de por la falsedad en documento mercantil (al tener el dominio funcional), debe responder el Sr. Abilio de la tentativa de estafa procesal , por cuanto con arreglo al art. 31.1 C.P . "El que actúe como administrador de hecho o de Derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente , aunque no concurran en él las condiciones cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo , si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre".

CUARTO.- En cuanto a la punición de la falsedad en documento mercantil y la tentativa de estafa procesal, ambas infracciones pese a estar en situación de concurso medial han de sancionarse por separado por mor del apartado 3 del art. 77, por serle más beneficioso en el caso concreto, como se razonará a continuación.

Así la pena que consideramos ajustada a la falsedad en documento mercantil, al no existir circunstancia genérica agravatoria alguna, es la de un año de prisión, y multa de siete meses, a razón de 12 euros diarios. Y la pena que consideramos ajustada, a la tentativa de estafa procesal (que al ser acabada , conforme la STS 977/2004, de 24-7, debe bajarse en un solo grado), es la de nueve meses de prisión y multa de cinco meses , a razón igualmente de 12 euros diarios.

Si aplicásemos la regla del apartado 2 del art. 77 CP , es decir, la pena prevista para la infracción más grave en su mitad Superior, ello al ser las penas de la falsedad de 6 meses a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, la valoración del comportamiento delictivo unitario haría inviable sostener la nueva pena (mitad superior de la prevista para la infracción más grave) en su mínimo legal.

Por último, en cuanto a la cuota diaria de las multas, que se fija en 12 euros, la misma se encuentra en la "zona baja" de la previsión legal, y es sabido que la imposición de una cuota diaria en su umbral mínimo, solo debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria.

QUINTO.- La responsabilidad civil , por daños morales, haciendo uso de la prudencia judicial, se fija en 2.000 euros, indemnización que está justificada al venir en su momento (en el P.A. 235/2006 del juzgado de lo Penal nº 2 ) Estanislao acusado por un delito de daños , y no por falta, con fundamento en la cuantía de los mismos avalada por documento falso (factura 4.031,72 euros - folio 12; y factura proforma, folio 13) , cuando de no existir tal documental la acusación hubiera sido por una mera falta , por la que finalmente se le condenó, obligando además al imputado para obtener la atenuante de la reparación del daño en aquel proceso a realizar una consignación en cuantía Superior a la del daño causado (Fundamento Quinto, al final del primer párrafo y segundo párrafo , de la Sentencia 249/07 de 2.7.07 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vigo ).

Dicha responsabilidad civil encuentra su fundamento en lo ya razonado y en el art. 113 C.P ., conforme al cual los perjuicios que han de ser indemnizados también son los sufridos por un tercero.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales rige un principio muy claro "condena en costas al condenado penal y declaración de oficio cuando esa condena penal no se produjo" (S 16/02/2000).

Y en cuanto a las costas de las acusaciones particulares, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la Sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia (S 26-11-97, que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15-4-99 y 9-12-99 , 22-9-2000, 25-1-2001, 12-2-2001 y 31-10-2001). Según esa misma doctrina jurisprudencial, la regla general es la de la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo solo en los casos en los que se deniegue su imposición (S 12-2-2001 y 27-3-2002) (S 28-3-2003).

Por todo lo expuesto , vistos los artículos citados y demás de aplicación , y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Abilio en concepto de autor de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, ya definido, en concurso medial con un delito intentado de ESTAFA PROCESAL , también ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el delito de falsedad , de PRISION de UN AÑO, con ACCESORIA de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SIETE MESES, a razón de una cuota diaria de 12 euros, quedando sujeto, supuesto de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de UN DIA de PRIVACION de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y por la tentativa de ESTAFA PROCESAL, a las penas , de PRISION DE NUEVE MESES con ACCESORIA de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CINCO MESES, a razón de una cuota diaria de 12 euros, quedando sujeto supuesto de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de UN DIA de PRIVACION de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y al pago de las COSTAS, incluidas las de la acusación particular; y a que INDEMNICE a Estanislao por daños morales en DOS MIL EUROS (2.000 euros) y en los réditos de esta cantidad , calculados a un tipo de interés , anual, igual al interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, a contar desde la fecha de esta Sentencia, hasta su completo pago.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación , ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el magistrado Ilmo./a Sr./a D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó , celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior Resolución. Doy fe.