Sentencia Penal Nº 51/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 32/2010 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-09/051879

Rollo penal 32/10

Atestado nº: NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA

Fecha delito: 16/10/2009

Lugar de los hechos: BILBAO (BIZKAIA)

Contra: Millán

Procurador/a: MERCEDES ARRESE-IGOR LAZKANO

Abogado/a: ENRIQUE UGARTE BLANCO

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Magistrados D. Juan Mateo AYALA GARCÍA

Magistrados D. Manuel AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA nº 51/10

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de mayo de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 02 del año 2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Bilbao -Rollo de Sala núm. 32/10- por delito de contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño contra Millán ; con NIE NUM001 ; nacido el 01-01-1981; hijo de Malam y Diara; natural de Ginea Bissau; declarado insolvente; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dña. Mercedes Arrese-Igor Lozano y bajo la Dirección Letrada de Dña. Olataz Gorostiaga; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño comprendido y penado en los arts.368, 374 y 377 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 200 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dicha multa de seis días e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de a condena, y pago de cosas. Asimismo de conformidad con lo previsto en el art. 89del Código Penal procede aprobar la sustitución de la pena interesa por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por un periodo de diez años desde la fecha de la expulsión.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en idéntico trámite, se solicitó la libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

Hechos

El 16 de octubre de 2009 sobre las 15,05 horas el acusado Millán , mayor de edad, nacido en Guinea Bissau, sin permiso legal de residencia y trabajo en España y sin antecedentes penales, entregó, a cambio de diez euros, a Jose Pedro en la calle Bruno Mauricio Zabala un envoltorio conteniendo 0,213 gramos de heroína al 5,3% de riqueza.

En el momento de la detención del acusado portaba un billete de diez euros procedente de la transmisión realizada.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista II de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- La anterior relación de hechos probados es resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral en que se oyó al acusado y testigos, se dio por reproducida la prueba documental y se trajo a la vista la totalidad de las actuaciones.

El acusado negó haber entregado a una persona un envoltorio de heroína a cambio de diez euros, admitiendo únicamente que fue detenido en el interior de un bar cuando se encontraba sentado y que en el bolsillo del pantalón tenía diez euros que se los había dado un amigo pues se encontraba en la calle, sin trabajo ni ingresos, llevaba tres días en España y no tiene familia en este país.

Frente a esta versión autoexculpatoria se alzan sin embargo los testimonios de los agentes de la Ertzaintza con carnés profesionales núm. NUM002 y NUM003 , corroborados a su vez por las declaraciones prestadas por sus compañeros con carnés profesionales núm. NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 . Los dos agentes manifestaron que se hallaban de paisano en la calle BrunoMaurición Zabala en Bilbao cuando vieron a un varón de raza blanca acercarse a otro varón de raza negra y tras mantener una breve conversación, el de raza blanca entregó al de raza negra un billete que se guardó en el bolsillo recibiendo a cambio una pequeña bolitam o lagrima, dando aviso de la trasacción y de las personas que habían intervenido en ella a sus compañeros uniformados. El agente con carné profesional núm. NUM002 dije que siguió al comprador sin perderle de vista hasta que fue interceptado en la calle Concepción por el recurso uniformado a los que que indicó que efectivamente se trataba del comprador, tras lo cual fue a reunirse con su compañero el ertzaina con carné profesional núm. NUM002 . Cuando llegó a este punto el acusado se introdujo en el bar Fleming, y tras recibir llamada del recurso uniformado diciendo que habían incautado al comprador una "lágrima" de heroína, procedieron a indicar a los agentes uniformados quién era el vendedor, llevándose a cabo su detención.

Como decimos estos testimonios fueron corroborados por los prestados por los otros cuatro agentes miembros de los dos recursos uniformados que interceptaron al comprador ocupándole la droga, ertzainas con carnés profesionales núm. NUM004 y NUM005 , los cuales dijeron que el comprador, identificado como Jose Pedro les dijo que acababa de adquirir la bolita a un varón de raza negra a cambio de diez euros, como consta en el acta levantada al efecto y obrante en el folio 10; y los agentes con carnés profesionales núm. NUM006 y NUM007 que declararon como tras indicarles los de paisano quién era el vendedor, lo sacaron del bar y procedieron a cachearle encontrándole diez euros.

Los testimonios de los agentes se encuentran asimismo corroborados por la ocupación del envoltorio o lágrima conteniendo la sustancia que analizada por perito adscrito a los laboratorios de la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya resultó tratarse de heroína con un peso de 0,213 gramos y una riqueza de 5,3% (folio64).

No cabe duda que los agentes con carnés profesionales núm. NUM002 y NUM003 observaron la transacción habida cuenta la distancia a que se encontraban, sobre todo el primero de ellos a cuatro o cinco metros según declaró, y el hecho de que al comprador se le ocupara la lágrima diciendo que había pagado diez euros por ella y al acusado se le interviniera un billete de ese importe.

Ciertamente Jose Pedro no ratificó que compró la droga al acusado pero, aunque esto es así, sí admite que se le interceptó y requisó por la policía la sustancia que acababa de comprar a un varón de raza negra. El testigo declaró que la compró a su contacto de siempre y que incluso tras que la policía le quitara el envoltorio de heroína volvió a llamar a su contacto y de nuevo le compró otra dosis, tratando de ese modo de desviar la acusación contra Millán . Ahora bien no es extraño que los consumidores de sustancias estupefacientes como el testigo mientan sobre la identidad de la persona que les suministra la sustancia con la doble finalidad de asegurar sus próximas dosis y evitar represalias futuras.

Nos encontramos como recuerdan las SSTS 3.12.2004 , 29.4.2005 , 10.6.2005 y 27.9.2006 , citadas por la 1243/006 , de 27 de siembre, en presencia de los llamados «delitos testimoniales», que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión, cual sucedió en el caso presente, en el que en poder del comprador se intervino la sustancia. Por todo lo cual, concluimos que se ha practicado prueba de cargo suficiente para tener por enervado el derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal .

La venta de heroína por dinero aunque se trate de una pequeña cantidad, siempre que supere la dosis mínima psicoactiva de 0,66 miligramos establecida por el Instituto Nacional de Toxicología, a raíz del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003, se encuadra en el tipo básico del art. 368 como una constante jurisprudencia ha venido entendiendo desde entonces, superando en el caso de autos dicha dosis mínima psicoactiva.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

La defensa invoca el principio in dubio pro reo, insistiendo en que su patrocinado no intervino en la transacción de droga por dinero. Tenemos que decir, sin embargo, que esta Sala no alberga dudas sobre la identidad de la persona que vendió la droga intervenida a Jose Pedro , que se trata del acusado, teniendo en cuenta los testimonios prestados por los ertzainas con carnés profesionales núm. NUM002 y NUM003 coincidentes entre sí, firmes, dotados de coherencia interna e imparciales. Se encontraban realizando labores de seguridad ciudadana, sin uniforme, a pie y separados uno del otro para no levantar sospechas cuando observaron como el varón de raza blanca se acercaba al de raza negra y hacían la transacción, observando la transcción, el primero de los agentes, a una distancia de 4 ó 5 metros con lo que claramente podía ver al varón de raza negra lo mismo que el su compañero, que se encontraba más lejos, a unos 15 metros. Por otra parte, tampoco cabe pensar en una posible confusión al detener al acusado, ya que, los agentes con carnés profesionales núm. NUM002 y NUM003 no mostraron tener dudas de haber visto entregar el envoltorio a la persona de raza negra que después fue detenida puesto que este segundo no le había perdidio de vista en ningún moemnto, y de hecho los dos acompañaron al recurso uniformado a fin de indicarles a quien debían detener cuando el vendedor, es decir, el acusado se introdujo en un bar. Por tanto no existe ninguna duda de que el acusado fue quien entregó la sustancia intervenida después a Jose Pedro a quien por cierto tampoco perdió de vista el agente con carné profesional núm. NUM002 y que no observó que se detuviera con nadie tras separarse del acusado y hasa el momento que fue interceptado por los agentes uniformados.

CUARTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa solicita la apreciación de estado de necesidad como eximente completa, art. 20.5, o eximente incompleta, 21.1 en relación con el 20.5 o atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 20.5 como muy cualificada del Código Penal . Alega que no se causó un daño más grave que el que su patrocinado trataba de evitar dado que vivía en la calle, no tenía nada ni posibilidad de conseguirlo, no tenía familia, el dinero que portaba se lo había dado un amigo y sin embargo apenas causó un riesgo para la salud pública.

Pues bien, no cabe apreciar ninguna de las circunstancias alegadas. No procede estimar la eximente completa del art. 20.5 toda vez que, como las recientes sentencias del Tribunal Supremo 1216/2009, 3 de diciembre y 254/2009, de 5 de marzo recuerdan el tráfico de drogas, más todavía en el caso de las sustancias que causan un grave daño a la salud, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencia que abarcan un amplio espectro, desde la ruína física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquéllas con las que traficaba la acusada.

Asimismo tampoco cabe apreciar el estado de necesidad como eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.5 habida cuenta que la jurisprudencia la considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, insistiendo en la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (por todas, SSTS de 28 de noviembre de 2.002 , de 10 de febrero de 2.005 y Auto de fecha 17 de septiembre de 2.007 ).

La defensa solicita su apreciación aunque sea como atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 20.5 y como muy cualificada, pero pese a que muy excepcionalmente la jurisprudencia ha podido aplicar el estado de necesidad en el delito de tráfico de drogas, en casos en que se prueba que el mal que amenazó al sujeto es actual, inminente y grave ( STS. 1354/99, 1 octubre ), y además que el necesitado ha acudido a otros medios lícitos para aliviar su situación de manera que ya no tenga otro medio de liberarse del peligro amenazante que el de la perpetración de este delito (159/02, 8 febrero; 1642/02, 19 julio). Los problemas económicos por agobiantes que sean no son por sí solos suficientes para el estado de necesidad ( S 1413/99, 11 octubre ). En este caso no consta que el acusado haya acudido a ningún medio lícito para paliar su situación, él mismo reconoce que llevaba tres días en este país cuando fue detenido y sin embargo ya estaba dedicándose a la venta de heroína, lo que determina que no intentó otro medido de buscarse un sustento que delinquir y cometiendo como se ha dicho uno de los delitos más graves y que mayor daño causa a la sociedad.

En cuanto a la pena, no apreciadas especiales circunstancias en el hecho ni en el sujeto procede imponer la mínima de tres años de prisión y la multa solicitada por el Ministerio Fiscal. Asimismo, de conformidad con el art. 89 del Código Penal dado que la pena de prisión es inferior a seis años y el acusado además de carecer de residencia legal en este país carece también de cualquier vínculo o arraigo familiar, laboral o social según sus propias manifestaciones, se acuerda sustituir dicha pena por la expulsión del territorio nacional.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de delito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Millán como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOSCIENTOS EUROS (200 EUROS) con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dicha multa de tres días, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Se autoriza sustituir la pena de prisión por la expulsión del acusado con la prohibición de regresar a este país en el plazo de diez años a contar desde que la misma se materialice.

Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el Auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 05-03-2010. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida, dando al resto de efectos intervenidos el destino legal previsto.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.