Sentencia Penal Nº 51/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 700/2009 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 700/09-2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 101/09

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

Atestado nº: PFA GALDAKAO

Apelante: Primitivo

Abogado: MARIA ANTONIA FERNANDEZ HERRERO

Procurador: VIRGINIA GONZALEZ RUIZ

Apelante: Basilio

Abogado: MARIA ANTONIA FERNANDEZ HERRERO

Procurador: VIRGINIA GONZALEZ RUIZ

Apelado: Fernando

Abogado: JAIME RAMON BALBOA LOPEZ

Procurador: JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Abogado:

Procurador:

Apelado: Matías

Abogado: JAIME RAMON BALBOA LOPEZ

Procurador: JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Magistrados D. Manuel AYO FERNÁNDEZ

Magistrados Dña. María Jesús REAL DE ASÚA LLONA

SENTENCIA Nº 51/10

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de enero de dos mil diez.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 103 del año 2009 del Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Bilbao, causa seguida con el núm. 101 del año 2009 ante el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Bilbao por presunto delito de lesiones contra con Basilio con NIE nº NUM000 , nacido el día 04-09-1985, hijo de Mohamed y Zameb, natural de Marruecos, sin antecedentes penales Primitivo con NIE nº, nacido el día 03-07-1984, hijo de Abdelkader y Fatima, natural de Marruecos, sin antecedentes penales, ambos representados por la Procuradora Dña. Virginia González Ruiz y bajo la Dirección Letrada de Dña. María Antonia Fernández Herrero; actuando como Acusación Particular Matías y Fernando representados por el Procurador D. Manuel López Martínez y bajo la Dirección Letrada de D. Jaime Román Balboa López; habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de dicha clase de Bilbao se dictó con fecha 29-09-2009 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS: UNICO.- Expresamente se declara probado que, sobre las 8:15 horas del día 26 de agosto de 2007 los acusados referidos Basilio cuyo nº de identificación es el NUM000 , mayor de edad en la fecha de los hechos, como nacido el 4-09-1985, en Marruecos, sin antecedentes penales y cuya situación administrativa en España es irregular, y Primitivo , cuyo nº de identificación no consta en la causa, mayor de edad en el momento de los hechos, como nacido el 3-07-1984 en Marruecos y cuya situación admministrativa en España es irregular, viajaban juntos en el tren de cercanías de RENFE desde Bilbao en dirección Basauri, y tras intercambiar unas palabras con Matías y Fernando , quienes compartían con ellos el mismo vagón, y con ánimo de menoscabar su integridad física, les golpearon en repetidas ocasiones, utilizando, incluso para ello, una navaja de unos 8 centímetros de hoja, Primitivo agredió a Fernando y a Matías utilizando una navaja de unos 8 cms. de hoja interviniendo posteriormente Basilio quien agredió a Fernando golpeándole sin que se haya acreditado que utilizara algún tipo de arma.

Como consecuencia de estos hechos:

- Dº Matías sufrió lesiones consistentes en herida incisa aborde cubital antebrazo derecho y herida incisa tórax anterior, que precisaron para su sanidad de sutura de la herida del tórax, además de 14 días impeditivos para sus ocupaciones habituales. Residuando como secuelas una cicatriz lineal de 1 cm borde cubital antebrazo derecho y cicatriz lineal de 1,5 cm en tórax anterior. Formulando relamación.

- Dº Fernando sufrió lesiones consistentes en herida en glúteo izquierdo, siendo necesarios 14 días de curación, sin que se haya aún precisado cuántos fueron los días impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, y residuando como secuelas una cicatriz lineal en glúteo izquierdo de 2 cm a nivel de cuadrante superior externo. Lesiones por las que también reclama".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: "FALLO: Que condeno a Dº Primitivo como autor rsponsable de dos delitos de lesiones del art. 148.1 C.P . a 3 años y 6 meses de prisión por cada uno de ellos con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente condeno a Basilio a 1 año y 6 meses de prisión como autor responsable de un delito de lesiones del art. 147.1 C.P . con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

En el orden civil los condenados deberán indemnizar a Fernando conjunta y solidariamente en 840 euros a razón de 60 euros por cada uno de los días impeditivos y en 300 euros por secuelas.

Primitivo deberá indemnizar a Matías en 420 euros por lesiones y 600 euros por secuelas.

Las costas las pagarán los condenados por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Virginia González Ruiz en nombre y representación de Primitivo y Basilio y en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso, solicitando la incorporación a la causa de los documentos que aporta.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- Por Auto de fecha 18-01-2010 se admitió la prueba propuesta y no estimándose necesaria la celebración de la vista, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se aceptan y dan por expresamente reproducidos los declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la Dirección Letrada de Primitivo y Basilio contra la sentencia dictada el día 29-09-2009 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Bilbao en la causa núm. 101 del año 2009 con la pretensión de que se revoque y en su lugar se dicte nueva sentencia por la que se condene únicamente a Primitivo por una falta de lesiones o subsidiariamente se le condene por su participación en unos hechos incardinados en el art. 154 del Código Penal .

Por el Ministerio Fiscal y la parte apelada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Alega la recurrente vulneración del principio acusatorio en su vertiente de derecho a ser informado de la acusación antes de la celebración del juicio. A este respecto procede recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que desde la sentencia 9/82 viene afirmado la íntima correlación que se produce en el proceso penal de los derechos consagrados por el art. 24 CE , entre ellos el derecho a la tutela judicial efectiva sin resultado de indefensión, el derecho a un proceso con todas las garantías, que incluye el derecho a ser informado de la acusación y el derecho a la defensa. Instaurándose así, en virtud de dicho precepto constitucional un "sistema complejo de garantías vinculadas entre sí" en relación con el proceso penal (STC 161/94 con referencia a la STC 205/89 ). En este sentido ha declarado también que el derecho a ser informado de la acusación "es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa, en el proceso penal (STC 141/86 ) y su vulneración puede entrañar un resultado material de indefensión prohibido por el art. 24,1 CE (SSTC 9/1982 y 11/1992 ), así como, que la tutela del derecho constitucional de defensa en el ámbito del procedimiento penal abreviado conlleva una triple exigencia: a) en primer lugar, "y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (art. 299 LECr .), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación; b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del Auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra el existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia" contemplada en el art. 789,4 LECr ., y c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible (SSTC núm. 128/93, 129/93 y 273/93 ).

Conocer los hechos delictivos que se imputan a una persona constituye el primer elemento a tener presente en relación con el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no conoce los hechos delictivos que se le imputan (SSTC 44/1983, de 24 de mayo, 141/1986, de 12 de noviembre y, entre las más recientes, SSTC 277/1994, de 17 de octubre, 95/1995, de 19 de junio, 123/1995, de 18 de julio, y 36/1996, de 11 de marzo ); o en palabras de la Sala Segunda del Tribunal Supremo "la información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio" (STS núm. 1088/1999, 2 de julio ). Por añadidura, señala el Tribunal Constitucional, sin dicha información previa tampoco será posible que se lleve a cabo una defensa contradictoria ni que se de la igualdad de armas procesales entre acusación y defensa, cuya lesión también genera indefensión (STC 17/1989, de 30 de enero ). Pues bien, examinadas las presentes actuaciones hemos de manifestar que no se aprecia vulneración alguna del prinicipio acusatorio. Los acusados han tenido perfecto conocimiento de los hechos de imputación desde la fase de instrucción, pudiendo participar en dicha fase del procedimiento; fueron notificados del Auto de transformación en procedimiento abreviado y en consecuencia pudieron recurrirlo si no estaban conformes con los hechos o con el procedimiento a seguir. Asimismo, a través de su Dirección Letrada, han tenido oportunidad de proponer en su defensa para el acto del juicio oral cuanta prueba estimaron conveniente a sus intereses, y previa información de sus derechos fueron de nuevo oídos sobre los hechos de acusación en dicho acto y a través de su Letrada participaron en el desarrollo de la prueba practicada tanto a su instancia como a la de las acusaciones. Finalmente, los hechos declarados probados en la sentencia por cuya comisión resultan ambos condenados se ajustan a aquellos por los cuales venían siendo acusados. En los escritos de conclusiones provisionales presentados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se les acusaba de haber golpeado a Matías y Fernando en repetidas ocasiones "utilizando, incluso para ello, una navaja de ocho centímetros de hoja", causando las lesiones que luego pasaban a relatabar, y, aunque en el trámite de conclusiones definitivas se modificó el relato de hechos, la modificación introducida por las acusaciones pública y particular en ningún caso supuso la inclusión de hechos nuevos de los cuales no hubiesen tenido oportunidad de defenderse, más aún, la modificación ha reportado un beneficio para Basilio a quien ya no se le acusaba de causar lesiones utilizando una navaja, manteniendo, eso sí, como ya se recogía en el escrito de calificación provisional, que únicamente había golpeado a Fernando , de suerte que, no se pedía su condena por la comisión de un delito de lesiones del art. 148 del Código Penal sino del art. 147.1 , mientras que para Primitivo la modificación no supuso alteración sustancial de los hechos al mantener ambas acusaciones que había agredido a los dos jóvenes causándoles lesiones con la navaja, y que por tanto debía ser condenado como autor de un delito previsto y penado en el art. 148 del Código Penal como ya se había hecho constar en los escritos de calificación provisional presentados por las acusaciones. En conclusión, revisada la causa, no cabe sino concluir que no han existido acusaciones sorpresivas y los acusados conocían los hechos de acusación antes de la celebración del juicio oral, pudiendo ejercer su derecho de defensa con plenas garantías, por lo que, no se aprecia vulneración del principio acusatorio.

En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado."

La recurrente no discute que Matías y Fernando sufrieron lesiones ni que se utilizó una navaja por parte de Primitivo , hechos que en cualquier caso resultaron acreditados a la vista de los informes médicos obrantes así como de las declaraciones prestadas en el plenario, en cuyo acto Matías manifestó que Primitivo le hirió con una navaja y que vio el arma en su mano mientras Fernando dijo que también resultó herido con la navaja si bien no la vio, y, más importante, el propio Primitivo admitió haber agredido, al menos, a Matías con su navaja la cual, por cierto, le fue además ocupada en el registro corporal practicado por agentes de la Ertzaintza hecho igualmente adverado en el juicio mediante la testifical del agente que llevó a cabo la actuación.

Sin embargo, la defensa estima que existe error en la valoración de prueba. En primer lugar sobre la participación de Jassine en los hechos, habida cuenta que intervino en el último momento y lo declarado por los propios testigos, Matías y Fernando , debiendo convenir con la recurrente, una vez efectuada la visualización de la grabación correspondiente al acto del juicio, que, efectivamente, los acusados dijeron que Basilio intervino para separar y Fernando , por cuyas lesioens resultó condenado este acusado, refirió que fue Primitivo el que le causó las heridas con la navaja no siendo suficientemente explícito sobre la manera en que Basilio le agredió sin que, por otra parte, el resto de testigos hayan tampoco aclarado la participación de Basilio en los hechos no pudiendo decir nada más que hubo un enfrentamiento entre los dos españoles y los dos magrebíes, siendo Basilio en todo caso el que uso una navaja. En conclusión no resulta acreditada cuá fue la intervención de Basilio . Si bien consta que se acercó junto con Primitivo a Matías y Fernando no fue él quien comenzó la pelea ni tampoco el que les agredió con la navaja y Fernando no refiere cuándo, en qué momento ni cómo le agredió Basilio , de suerte que, existen dudas razonables sobre si agredió a Fernando y le causó lesiones (sólo se le acusa de este hecho, no de lesionar a Matías ) o se limitó a intentar separar a los contendientes, una vez iniciada la pelea por Primitivo y estando ya los tres varones enzarzados, por lo que, en virtud del principio de in dubio pro reo y al no haberse practicado prueba de cargo suficiente para tener por enervado el derecho a la presunción de inocencia, procede decretar su libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables para el mismo.

La recurrente alega también error en la valoración de prueba por cuanto en su parecer las lesiones (causadas únicamente por Primitivo ) no precisaron de tratamiento médico y, enconsecuencia, los hechos deben calificarse como constitutivos de falta y no de delito de lesiones. Esto, sin embargo, no es así. Los informes médico forenses relativos a las lesiones causadas tanto a Matías como a Fernando ponen de manifiesto que precisaron para su curación de sutura y en el momento que para curar resulta necesaria la sustura existe tratamiento quirúrgico, aunque se calfique de cirugía menor, pues así lo viene declarando de foma pacífica y reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo "si la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese período, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor" (SSTS núm. 321/2008, de 6 junio y núm. 751/2007, de 21 septiembre ).

Asimismo se alega la existencia de error en la valoración de prueba por cuanto se dice debió apreciarse la concurrencia de la eximente incompleta de embriaguez, prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal , al sostenerse que Primitivo presentaba síntomas evidentes cuando, en realidad, ninguna prueba se practicó en tal sentido, debiendo recordar que las atenuantes deben estar tan probadas como el hecho mismo (SSTS núm. 45/2002, de 25 enero, núm. 1814/2001, de 11 octubre y núm. 1642/1999, de 18 noviembre ). Es más la defensa no solicitó en la instancia la aplicación de esta circunstancia, ni en el escrito de conclusiones provisionales ni tampoco en el acto del juicio oral tras practicar prueba en el trámite de elevación de las mismas a definitivas, momento en que se determina el objeto del proceso sobre el cual ha de pronunciarse el órgano sentenciador, lo que por sí mismo ya constituye motivo más que suficiente para desestimar su apreciación.Y lo mismo cabe decir respecto de la eximente incompleta de legítima defensa, del art. 21.1 en relación con el art. 20.4 del Código Penal, esgrimida por primera vez, también, en el recurso amén que tal como se produjeron los hechos, vistas las declaraciones prestadas por los testigos, no hubo agresión ilegítima previa por parte de Matías o de Fernando ya que fueron ambos acusados los que se les acercaron y Primitivo el que comenzó la pelea propinando un cabezazo a Fernando , de suerte que, faltando este elemento esencial de la legítima defensa sin el cual no puede ser apreciada si quiera como eximente incompleta o atenuante, debe rechazarse también la aplicación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Finalmente, con carácter subsidiario la recurrente solicita la condena de Primitivo como autor de un delito previsto y penado en el art. 154 del Código Penal , relativo a las lesiones causadas en riña tumultuaria. Ahora bien de la prueba practicada se infiere que hubo un único agresor Primitivo , ya hemos señalado que no está suficientemente justificada la participación de Basilio en los hechos, si fuer para agredir o separar, y no existió tampoco previa agresión ilegtíma que se hubiera visto necesitado repeler, de suerte que estando perfectamente concretada la participación del agresor no cabe la existencia del tipo penal previsto en el art. 154 del Código Penal .

Así las cosas, en virtud de cuantas consideraciones anteceden, el recurso debe ser estimado únicamente respecto de Basilio confirmando la sentencia de instancia respecto de Primitivo .

TERCERO.- Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que estimando como estimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Virginia González Ruiz en nombre y representación de Primitivo y Basilio , contra la sentencia dictada el día 29-09-2009 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Bilbao en la causa núm. 101 del año 2009, debemos revocar y revocamos dicha resolución a los efectos de absolver a Basilio del delito de lesiones por el venía siendo acusado, confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia; y todo ello con declaración de la mitad de las costas causadas en ambas instancia de oficio e imponiendo expresamente la mitad a Primitivo .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.