Sentencia Penal Nº 51/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 45/2010 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00051/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 0000045 /2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 8 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000273 /2010

SENTENCIA NÚM. 51/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

DON MAURICIO MURILLO Y GARCÍA ATANCE

Dª SARA ARRIERO ESPÉS

En la ciudad de Zaragoza, a dieciséis de Noviembre de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público, la presente causa, Diligencias Previas número 273/10, procedentes del Juzgado de Instrucción Número Ocho de Zaragoza, por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra los acusados David , nacido en Zaragoza, el 1 de diciembre de 1973, domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , con instrucción, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 13 al 15 de enero de 2010, representado por la Procuradora Dª Leticia Muñoz Romé y defendido por la Letrada Dª Ana Martínez Domene y contra Felipe , nacido en Bordón (Teruel) el 5 de noviembre de 1970, domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION001 nº NUM002 - NUM003 , NUM004 , con instrucción, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado los días 13 al 15 de enero de 2010, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª SARA ARRIERO ESPÉS, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de Atestado Policial se incoaron por el Juzgado de Instrucción número Ocho de Zaragoza las Diligencias Previas número 273/2010, contra David y Felipe , contra quienes se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia se señaló la vista oral que ha tenido lugar el día 10 de noviembre de 2010.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias susceptibles de causar grave daño a las personas, del artículo 368, inciso primero del Código Penal . Son criminalmente responsables ambos acusados en concepto de autores, artículo 28 del Código Penal . Concurre en ambos acusados la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal. Corresponde imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 60 €. Costas procesales por mitad. Procédase al comiso de las sustancias aprehendidas y a su posterior destrucción, así como al comiso del dinero ocupado.

TERCERO.- La defensa del acusado David , en conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- La defensa del acusado Felipe , en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

David y Felipe son mayores de edad y tienen antecedentes penales, habiendo sido ejecutoriamente condenado David por sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008 , firme el 10 de noviembre de 2008 , dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en la causa 67/07 por un delito contra la salud pública y habiendo sido ejecutoriamente condenado Felipe por sentencia de fecha 21-4-2009 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Zaragoza en la causa Diligencias Urgentes de Juicio Rápido número 79/09 por un delito contra la salud pública.

Los acusados David y Felipe se encontraban sobre las 20 horas del día 13 de enero de 2010 en la confluencia de las calles Mariano Cerezo con la Calle Agustina de Aragón de Zaragoza. A dicho lugar llegó una persona quien fue ulteriormente identificada como Moises , quien contactó con David y, tras una breve conversación le hizo entrega de un billete de 20 euros. Acto seguido, David fue a hablar con Felipe y le entregó los 20 euros, marchándose Felipe hacia la calle Zamoray en dirección DIRECCION000 , volviendo a los pocos minutos y entregando a David dos papelinas marchándose David y Moises por la Calle Cerezo en dirección a la DIRECCION000 . Seguidamente David entregó las dos papelinas a Moises , separándose ambos.

Efectivos de la policía nacional, debidamente coordinados, interceptaron al comprador de las referidas papelinas, Moises , en las proximidades ocupándosele dos papelinas de una sustancia que, posteriormente analizada resultó ser una mezcla de heroína (riqueza del 5,20%) y cocaína (riqueza del 14,30%) con un peso neto total de 0,28 gramos.

Al acusado David le fueron ocupados en el momento de su detención 14,16 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula acusación por el Ministerio Fiscal por un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del C.P ., en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud.

Se hace preciso en primer término definir el tipo, para ulteriormente determinar si en el supuesto concreto los hechos integran la conducta típica que es objeto de acusación.

El delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico ilegal de drogas, es un delito de peligro abstracto. Como tal sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de la lesión. La salud pública, como bien jurídico protegido, no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero, aun cuando resulte dificultoso conceptualmente, la consideración de ese bien jurídico, ha de referirse a una valoración relativa del conjunto de miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita científicamente que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que tal consumo afecta a la salud pública. Y es, finalmente, el legislador, a través de la norma penal, quien precisa qué conductas de las que puedan afectar a la salud pública, son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad del bien jurídico y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que, de alguna forma, implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente, cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines.

Dentro de la conducta típica básica, se consideran como modalidades de tráfico: 1) los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), 2) los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia y auxiliares, como el transporte y 3) los actos de fomento, como la promoción, intermediación y 4) la donación.

El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, distinguiendo el legislador entre sustancias que causan grave daño a la salud y sustancias que no causan grave daño a la salud.

La cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud -incluidas en las listas I y IV del Convenio de Naciones Unidas.

En el presente caso, ha quedado acreditado, como luego se razonará una operación de venta o transacción de dos papelinas, existiendo connivencia entre ambos acusados y acuerdo entre éstos para su transacción o venta a un comprador, existiendo un reparto de "roles", papeles o tareas, contactando en un primer momento David con el comprador, entregando éste a David un billete con 20 €, que ulteriormente entregó a Felipe , entregándole el billete de 20 €, marchándose Felipe por calles próximas y regresando ulteriormente, a los pocos minutos, Felipe a David dos papelinas, siendo David quien entregó tales papelinas al comprador que fue interceptado posteriormente, tras ser seguido y sin ser perdido de vista por agentes de la policía nacional, ocupándose en poder del comprador las referidas papelinas que convenientemente analizadas resultaron contener droga (cocaína y heroína, combinado conocido como "speed-ball"), en el peso y porcentajes expresados.

La cantidad de heroína reducida a pureza supera los 0,00066 gramos, por lo que no procede aplicar el principio de la insignificancia.

SEGUNDO.- De dicho delito son responsables en concepto de autores David y Felipe (artículos 27 y 28 del Código Penal ), por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran.

La autoría de ambos acusados ha quedado acreditada, en esencia, por la declaración de los agentes de la policía nacional NUM005 y NUM006 , analizadas conjuntamente, además de por las declaraciones de los demás agentes de la policía nacional intervinientes que las complementan.

El agente de la policía nacional con número de carné profesional NUM005 expresó en el plenario, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad que se encontraba en un lugar oculto en que en la zona de las cuatro esquinas (aludiendo a la confluencia de varias calles) estaban los dos acusados merodeando, observando como un individuo con una bicicleta contactó con David y, tras una breve conversación le dio un billete de 20 euros. Acto seguido el acusado David su fue a hablar con el acusado Felipe y le entregó los 20 euros, marchándose Felipe en dirección C/ Zamoray hacia la DIRECCION000 , volviendo posteriormente y, entregando al acusado David dos papelinas, hablando David con quien resultó ser el comprador y marchándose ambos por la Calle Cerezo en dirección a la DIRECCION000 . Dicho agente expuso que no vio como David dio al comprador dos papelinas, pero comunicó todo lo presenciado a sus demás compañeros que formaban parte del dispositivo.

Dicho agente policial fue contundente al expresar que vio el billete de veinte euros, así como que se encontraba a 5 ó 6 metros, cuando efectuaba el dispositivo de vigilancia.

Dicha declaración, debe ser puesta en conjunción con la ofrecida por el agente de la policía nacional con número de carné profesional NUM007 , quien expresó que el compañero que hacía la vigilancia le manifestó que había llegado a la confluencia de las Calles Cerezo con Calle Agustina de Aragón una persona con una bicicleta en la mano, que ese hombre contactó con un primer individuo que había allí en esas calles ( David ), mantuvo una conversación con él y le entregó un billete de 20 euros. Este individuo se fue unos metros, contactó con un segundo individuo ( Felipe ), al que le entregó el billete. Ese segundo individuo desapareció unos minutos, volvió al cabo de un tiempo con dos papelinas en la mano y se las entregó al primer individuo ( David ) en la mano. Dicho primer individuo ( David ) fue otra vez al de la bicicleta, el agente policial número NUM007 se acercó y el compañero que hacía la vigilancia le dijo quienes eran los dos, los siguió por las Calles Cerezo y DIRECCION000 y a mitad de la calle el acusado David dio las papelinas al de la bicicleta y, posteriormente se separaron. El agente policial deponente expuso como siguió al sujeto que portaba la bicicleta (receptor o comprador de las papelinas) y, cuando intervinieron sus compañeros policías interceptándole comprobó que al que le pararon con las papelinas era aquel a quien se las había entregado el acusado David . El referido agente policial expresó que vio cuando David entregó las dos papelinas al Sr. de la bicicleta, guiándose, por lo que iba diciendo su compañero el agente policial antes expuesto. También expuso que estaba a dos metros de ellos y vio las papelinas enrolladas y como el comprador las guardó en el bolsillo, no perdiendo de vista al comprador después hasta que lo interceptaron sus compañeros.

Los agentes policiales con números de carné profesional NUM008 , NUM009 y NUM006 ratificaron el atestado, manifestando que interceptaron al comprador y portaba las sustancias que acababa de comprar (las dos papelinas), manifestándoles dicho comprador que acaba de comprar la droga.

No supone obstáculo a la autoría de los acusados, que no se haya intervenido el billete de 20 euros, puesto que bien pudo haberlo ocultado o guardado Felipe , al ir a buscar las papelinas, en el inmueble o lugar donde estuviesen guardadas, los breves instantes en que desapareció con el billete y regresó posteriormente con las papelinas.

En el presente caso, existe entre ambos acusados un concierto previo ("pactum scaeleris"), con dominio funcional del acto, realizando ambos acusados aportaciones necesarias para el resultado, con independencia del acusado que en último término entregó las papelinas al comprador: el acusado David recibe el billete de veinte euros, contacta con el también acusado Felipe y, en último término entrega la droga al comprador. El acusado Felipe recibió el dinero de David y fue a buscar las papelinas, entregándoselas a David , quien, como hemos expuesto, se las entregó posteriormente al comprador. Por ello ambos acusados deben considerarse autores de los hechos enjuiciados, habida cuenta además la amplitud de los verbos nucleares del artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.- En la realización del expresado delito concurre en ambos acusados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, del artículo 22.8 del Código Penal . Atendida la hoja histórica penal de ambos acusados consta que el acusado David fue condenado por sentencia de 23 de septiembre de 2008 , firme el día 10 de noviembre de 2008, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en la causa número 67/07 por un delito contra la salud pública y el acusado Felipe fue condenado por sentencia de fecha 21 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, en la causa Diligencias Urgentes de Juicio Rápido número 79/09 por un delito contra la salud pública, por lo que concurre la agravante de reincidencia en ambos acusados.

CUARTO.- En cuanto a la pena, concurriendo en ambos acusados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia (artículo 22.8ª del C.P .) procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 6 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 66.3 del Código Penal ).

Ahora bien, esta Sala adelanta que, teniendo en cuenta la entrada en vigor, prevista para el próximo 23 de Diciembre de 2.010, de las reformas introducidas por el Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio , atendida la escasa entidad del hecho, por la pequeña cantidad de heroína reducida a pureza que fue intervenida u ocupada, la Sala se muestra favorable a reducir la pena a la que resultaría de aplicar el artículo 368.2 del Código Penal , por lo que, concurriendo la agravante de reincidencia en ambos acusados, la pena que resultará será la de dos años y 6 meses de prisión, con una multa de 20 euros.

QUINTO.- Cada acusado responderá de œ de las costas procesales causadas.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al acusado David como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de œ de las costas procesales.

CONDENAMOS al acusado Felipe como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de œ de las costas procesales causadas.

Destrúyase la droga intervenida.

Aplíquese la suma de 14,16 euros ocupada a David a cubrir las responsabilidades pecuniarias.

Firme que sea esta sentencia, notifíquese a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª de Zaragoza, a los efectos que procedan en la Ejecutoria número 75/2008, al tener David suspendida la pena de prisión de tres años impuesta en la causa número 67/2007, de la que dimana dicha Ejecutoria, siendo la fecha de su suspensión el 1/4/2009, su notificación el 10/7/2009 y el plazo de suspensión de cinco años.

Así por esta Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por la Ilma. Dª SARA ARRIERO ESPÉS en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-