Sentencia Penal Nº 51/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 50/2009 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA00051/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 50/09

SENTENCIA Nº 51/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a diecinueve de febrero de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa Diligencias Previas nº 6547/08, Rollo nº 50/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza, seguido por delito contra la Salud Pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud contra el acusado Modesto , nacido en Bilbao (Vizcaya) el 4 de enero de 1973, con DNI nº NUM000 , hijo de Gregorio y de María Mercedes y domiciliado en esta ciudad de Zaragoza en la CALLE000 nº NUM001 , parcela, con antecedentes penales, solvente y en situación personal de libertad provisional por esta causa, libertad de la que estuvo privado los días 31 de octubre del 2008 y 1 de noviembre del 2008 por razón de su detención policial. Representado por la Procuradora Dª. Isabel Magro Gay y defendido por el Abogado D. Javier Notivoli Escalonilla.

Contra el acusado Alonso , nacido en Los Arcos (Navarra) el día 12 de abril de 1953, con DNI NUM002 , hijo de Ramón y de Martina y domiciliado en esta ciudad de Zaragoza en la CALLE000 nº NUM001 , parcela, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, libertad de la que estuvo privado los días 31 de octubre del 2008 y 1 de noviembre del 2008 por razón de su detención policial.

Contra la acusada Daniela , nacida en Herrera de los Navarros (Zaragoza) el día 11 de enero de 1956, con DNI NUM003 , hija de Pedro Manuel y de Matilde y domiciliada en esta ciudad de Zaragoza en la CALLE000 nº NUM001 , parcela, la cual carece de antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, libertad de la que estuvo privada los días 31 de octubre del 2008 y 1 de noviembre del 2008 por razón de su detención policial.

Contra el acusado Gerardo , nacido en Bilbao (Vizcaya) el día 24 de noviembre de 1977 con DNI NUM004 , hijo de Andrés y de María Angustias y domiciliado en esta ciudad de Zaragoza en la CALLE001 nº NUM005 , NUM006 NUM007 . Con antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, libertad de la que estuvo privado los días 31 de octubre del 2008 y 1 de noviembre del 2008 por razón de su detención policial.

Contra la acusada Vanesa , nacida en la ciudad de Zaragoza el día 1 de junio de 1984, con DNI NUM008 , hija de Gregorio y de María Mercedes y domiciliada en esta ciudad de Zaragoza en la CALLE001 nº NUM005 , NUM006 NUM007 . Sin antecedentes penales y en situación personal de libertad provisional por esta causa, libertad de la que estuvo privada los días 31 de octubre del 2008 y 1 de noviembre del 2008 por razón de su detención policial.

Alonso , Daniela , Vanesa y Gerardo están representados conjuntamente por la Procuradora Ana Silvia Tizón Ibáñez y conjuntamente defendidos por la Letrada Dª Cristina Ruíz-Galbe Santos.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal en ejercicio de la Acción Pública, y Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI, Magistrado de esta Sección Sexta, que expone de forma motivada y razonada la sopesada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado policial nº NUM009 del Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de San José, se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza sus Diligencias Previas nº 6.547/2008 en las que fueron acusados por el Ministerio Fiscal los cinco imputados, que son: Alonso , Daniela , Vanesa , Gerardo y Modesto ; como autores de un delito contra la Salud Pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el primer inciso del artículo 368 del Código Penal vigente y como autores también de un delito de Receptación tipificado en el artículo 298, 1º y 3º del Código Penal vigente.

El Sr. Juez de Instrucción nº 11 de Zaragoza decretó la apertura del Juicio Oral contra esos cinco acusados mediante Auto de fecha 29 de mayo del 2009 y, evacuado el trámite de Conclusiones Provisionales por las Defensas de todos los acusados, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la Vista Oral que ha tenido lugar el día 9 de Febrero del presente año 2010.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus Conclusiones Definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de:

1) Un delito de Tráfico de Drogas de las que causan grave daño a la Salud, delito tipificado en el artículo 368, primer inciso, del Código Penal vigente.

2) Un delito de Receptación tipificado en los apartados 1º y 3º del artículo 298 del Código Penal vigente.

El Ministerio Fiscal estimó que los acusados Alonso , Daniela , Vanesa , Gerardo y Modesto son responsables de ambos delitos en concepto de autores materiales conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal vigente, sin concurrir en ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y que procede imponer a cada uno de los cinco acusados por el delito de tráfico de drogas las penas de 3 años de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y también multa a cada uno de 1.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal .

Asimismo, estimó el Ministerio Fiscal que procede imponer a cada uno de los acusados, por el delito de receptación, la pena de 2 años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad.

Pidió el Ministerio Fiscal que se les imponga a todos los acusados el pago de las costas del juicio por expreso mandato legal y que se entreguen definitivamente las joyas a sus legítimos propietarios.

TERCERO.- Las dos Defensas de los cinco acusados, en sus Conclusiones Definitivas, solicitaron la libre absolución de sus cinco patrocinados con todos los pronunciamientos favorables por considerarlos inocentes de las acusaciones formuladas contra ellos por el Ministerio Fiscal.

Hechos

PRIMERO.- A) Habiéndose recibido información en el Grupo de la Policía Judicial de que en la CALLE000 nº NUM001 se vendían habitualmente sustancias estupefacientes, se estableció un dispositivo de vigilancia en la parcela citada en la que viven el matrimonio formado por los acusados Alonso y Daniela , encontrándose habitualmente en la vivienda los dos citados, su hija Vanesa y el esposo de ésta, Gerardo y el hermano y cuñado, respectivamente, Modesto , éste último en aquella época adicto a la cocaína.

El día 23 de octubre de 2008, a las 20'30 horas, un individuo llamó a la puerta de la parcela abriendo Gerardo , saliendo a los dos minutos, cerrando la puerta la acusada Daniela , comunicando el policía observador las características físicas e indumentaria y la dirección que había tomado, no siendo perdido de vista por el funcionario con número de carnet profesional NUM010 y siendo interceptado a la altura de la calle Vargas por los policías NUM011 y NUM012 , encontrándole al ser cacheado un envoltorio de plástico con una sustancia que una vez analizada por el Área de Sanidad y Farmacia de la Subdelegación del Gobierno, resultó ser 0,44 gramos de cocaína con una riqueza del 46,05%.

La referida sustancia la había comprado esa tarde Maximino , sin que conste la identidad del concreto vendedor ni el lugar de tal venta.

Autorizada la entrada y registro por Auto de 30 de octubre del 2008 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza en los domicilios de la CALLE000 nº NUM001 (parcela) y en el domicilio de la CALLE001 nº NUM005 , NUM006 NUM007 , este último de los acusados Vanesa y Gerardo , se practicó en el domicilio de la CALLE000 NUM001 , el día 31 de octubre de 2008 a las 7 horas, por los policías con número de carnet profesional NUM013 y NUM014 y dio como resultado que se encontró una balanza de precisión, un hilo metálico con funda verde para cerrar papelinas, una bolsa de plástico recortada por secciones, una cucharilla con restos de cocaína y una bolsa que, según análisis del Área de Sanidad y Farmacia de la Subdelegación del Gobierno, resultó ser de 9,76 gramos de cocaína con una riqueza media en base del 26,65% y una papelina con 0,81 gramos y con una riqueza del 27,70% y 23.835 euros y numerosas joyas. La bolsa con 9,76 gramos de cocaína y la papelina con 0,81 gramos de cocaína eran propiedad de Modesto , en aquélla época adicto a la cocaína

En el registro efectuado por los mismos policías en el domicilio de la CALLE001 nº NUM005 , NUM006 NUM007 de los acusados Vanesa y Gerardo , dio como resultado que se intervinieron numerosas joyas, 7 móviles y 12.200 euros.

Practicada prueba pericial judicial de las joyas intervenidas en ambos domicilios por el Perito con número de carnet NUM015 , tienen un valor de 8.301 euros.

La droga ocupada tiene un valor de 725 euros en el mercado ilícito.

B) Mario denunció que el día 29 de junio del 2006, personas desconocidas, saltando la valla que protege la terraza de su domicilio sito en la calle Pontevedra y, tras forzar la persiana, penetraron, apoderándose de 1.500 euros y diversas joyas, entre ellas un cordón de oro análogo a los intervenidos en el domicilio de los acusados, reconociéndolo como análogo, pero sin signos propios de identificación personal, ni siquiera iniciales.

C) En fecha 11 de septiembre de 2008, a Francisca , en la calle Italia de Zaragoza, cuando iba a entrar en su domicilio, un individuo de un fuerte tirón y por la espalda, se apoderó de su bolso que contenía joyas, entre ellas un cordón de oro y la Virgen del Pilar análogo a los intervenidos en el domicilio de los acusados, habiéndolos reconocido como análogo pero sin signo alguno de identificación personal (nombre o iniciales).

D) Sobre las 11 horas del día 15 de abril del 2008, Valentina denunció que en la calle Comandante Santa Pau llamaron a la puerta de su domicilio y, al abrir, una persona desconocida le arrojó un spray a la cara perdiendo el conocimiento, apoderándose de diversas joyas, entre ellas un solitario de oro rojo.

Se intervino en el domicilio de los acusados uno análogo, habiéndolo reconocido Dª. Valentina como análogo pero sin signo distintivo que pudiera identificar a su propietario (nombre o iniciales).

Fundamentos

PRIMERO.- De los hechos que han quedado probados en el Acto del Juicio Oral no puede derivarse una Sentencia condenatoria contra alguno, varios o contra todos los acusados, pues lo único que puede decirse es que en el domicilio de Alonso y de Daniela sito en la CALLE000 nº NUM001 , una o varias de las personas que estaban en su interior en ese momento pudieron haberle vendido una papelina de cocaína a Maximino , pero no puede asegurarse que tal venta se produjera en ese domicilio y mucho menos puede indiciarse siquiera qué sujeto o sujetos se lo vendieron.

No hay base fáctica para atribuir esa venta a una concreta persona o a varias de las cinco personas que estaban en el interior de la vivienda antecitada porque los cinco acusados niegan haber realizado esa venta y no hay testigo alguno de esa transacción que, además, pudo también haberse realizado en el Barrio de la Paz.

El testigo, Maximino , incluso sostuvo en el Acto de Juicio Oral lo mismo que les dijo a los policías nacionales cuando lo cachearon superficialmente el día 23 de octubre del 2008 en la calle Vargas al poco de salir de la vivienda de los acusados, sita en el nº NUM001 de la CALLE000 . Lo que les dijo entonces y lo que dijo en el Acto del Juicio Oral Maximino fue lo mismo: "que la había comprado hacía un rato a un gitano en el Barrio de la Paz y que se la devolvieran porque le había costado dinero".

Con estos mimbres no puede sustentarse una Sentencia condenatoria contra todos los acusados, ni contra varios de ellos, ni contra uno solo de ellos, pues la presunción de inocencia que a todos les ampara no quedó desvirtuada en el Acto del Juicio Oral. Incluso en virtud del principio procesal 'in dubio pro reo' ínsito en el artículo 741 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la absolución de los cinco acusados.

Es cierto que hay sospechas, e incluso indicios, contra todos los acusados, pero no hay pruebas plenas contra ninguno de ellos, tanto respecto del Delito contra la Salud Pública como respecto del delito de Receptación por el que todos vinieron acusados al Acto del Juicio Oral.

La responsabilidad penal es siempre individual, ya sea dolosa o culposa, aunque a través de la participación concurran varios a la comisión de un delito mediante el concurso de voluntad y de acción o incluso el concurso de voluntad de uno con la acción consciente y concordante de otro u otros.

La 'societas sceleris' produce la responsabilidad criminal de todos los copartícipes hasta donde llegue el acuerdo.

En el caso que se nos plantea no ha quedado probado quién o quiénes le vendieron la papelina de cocaína a Maximino . Incluso existen serias dudas sobre que tal papelina la adquiriera en la vivienda existente en el nº NUM001 de la CALLE000 .

En cuanto a la bolsa con 9,76 gramos de cocaína, con una riqueza en cocaína de solo el 26,65% y la papelina de 0,91 gramos de cocaína con una riqueza del 27,70%, cabe decir que eran propiedad del acusado Modesto , adicto en aquélla época al consumo de cocaína, por lo que igual pudo ser él el autor de la venta de la papelina de cocaína a Maximino , como ser droga para su exclusivo consumo, ya que, dada la baja riqueza en cocaína del contenido de la bolsa y de la papelina, podría ser sustancia para su autoconsumo por no exceder ni de lejos de la cantidad necesaria para el propio consumo durante cinco días, pues la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo considera un consumo normal de cocaína el de 1,5 gramos diarios y 7,5 gramos para cinco días.

En el caso que nos ocupa, debe jugar a favor de Modesto tanto su presunción de inocencia no desvirtuada como el 'in dubio pro reo'.

Respecto del delito de Receptación ocurre lo mismo, ya que las tres joyas halladas en las viviendas registradas, si bien eran iguales a las robadas a D. Mario , a Dª. Francisca y a Dª. Valentina , no obstante eran joyas carentes de iniciales, nombres o marcas que indicaran quienes eran sus propietarios, por lo que como ellas en el mercado las hay a cientos y, en consecuencia, no cabe entender que tales joyas sean precisamente las robadas a los tres perjudicados-testigos, ni que por tanto los cinco acusados o alguno de ellos las adquiriera con conocimiento de su procedencia ilícita, ya fuera por precio vil (artículo 298 del Código Penal ) o pagando con drogas (artículo 301 ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala emite el siguiente:

Fallo

Que debemos de absolver libremente y ABSOLVEMOS a los acusados: Alonso , Daniela , Vanesa , Modesto y Gerardo , de la doble acusación de coautoría de un delito contra la Salud Pública del artículo 368, inciso 1º del Código Penal vigente y de la coautoría de un delito de Receptación del artículo 298, 1º y 3º del Código Penal que contra todos ellos sostuvo el Ministerio Fiscal en las Conclusiones Definitivas que concretó en el Acto del Juicio Oral.

Declaramos de oficio las costas del juicio por expreso mandato legal.

Procédase a la destrucción de la droga ocupada.

Devuélvanse a los acusados todas las joyas intervenidas y el dinero ocupado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando en primera y única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.