Sentencia Penal Nº 51/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 7/2010 de 21 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965936162 - 9659936163

Fax: 965936135

NIG: 03014-37-1-2010-0005331

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000007/2010- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000354/2009

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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SENTENCIA Nº 000051/2011

En Alicante a veintiuno de febrero de dos mil once

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 8 de febrero de 2011, por la Audiencia Provincial, Sección Decima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante, seguida de oficio, por delito ESTAFA , contra el acusado Agustín con DNI NUM000 , como representante único de la entidad "Obra y Gestión del Suelo, S.L." , hijo de Jose Augusto y de Elvira Angelica, de 42 de edad, nacido el 07-07-198, natural de Casma (Peru) y vecino de Alicante, C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 , NUM003 NUM004 , Alicante, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por Dña. Esteher Perez Hernandez y defendido por el Letrado Santiago Talavera Vico; y actuando como acusación particular CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES CONDEMAR, S.L. representado por el Procurador D. Luis M. Gonzalez Lucas, y dirigido por el Letrado D. Joaquin Maria Lacy Perez de los Cobos; y BARKLAYS BANK, S.A. representado por la Procuradora Dña. Carmen Vidal Maestre y dirigido por el letrado Jose Ramon Garcia Garcia; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Dña. María Ángeles López Torres Martínez; Actuando como Ponente , el Magistrado Don JAVIER MARTÍNEZ MARFIL de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 3171/2008 el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 354/2009, en el que fue acusado Agustín por el delito ESTAFA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 7/2010 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y 249 del Código Penal (al haber desaparecido por la LO 5/2010 la agravación anteriormente prevista en el art. 250.3 del Código Penal ) o, alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252, con relación al art. 249 y 74, ambos del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos, solicitando por la pena de estafa dieciocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo y multa de ocho meses con cuota diaria de 10 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos del art 53 del Código Penal ; y, alternativamente, por la apropiación indebida, la pena de TRES AÑOS y ocho meses de prisión, con la misma accesoria, y multa de diez meses con la misma cuota. Fijaba como indemnización a favor de Construcciones y Promociones Condemar, S.L. la cantidad de 28.350 €, y responsabilidad subsidiaria de Obra y Gestión del Suelo, S.L.

La ACUSACIÓN PARTICULAR de Eufrasia , como representante de Construcciones y Promociones Condemar, S.L. calificó los hechos procesales como constitutivos de estafa del art. 248 y 249 del Código Penal (al haber desaparecido por la LO 5/2010 la agravación anteriormente prevista en el art. 250.3 del Código Penal ) o, alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252, con relación al art. 249 y 74, ambos del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos, adhiriéndose a la petición de condena del Ministerio Fiscal, aunque solicitando como indemnización a su favor la de 103.050 € y RCS de Obra y Gestión del Suelo, S.L..

La ACUSACIÓN PARTICULAR de Barclays Bank calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts 248 y 250.3 y 6 , 16 y 74 del Código Penal y, alternativamente, de apropiación indebida, también continuado, de los arts. 252, en relación con los arts. 250.3 , 6 y 74 del Código Penal ; adhiriéndose a la petición de condena del Ministerio Fiscal y no solicitando indemnización alguna a su favor al haber derivado su reclamación al ámbito civil.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido

Hechos

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

El acusado, Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, como representante único de la entidad "Obra y Gestión del Suelo, S.L.", obtuvo de Construcciones y Promociones Condemar, S.L., dos pagarés: el primero con número 6668061 3 8200 3, de fecha de emisión 29 de febrero de 2.008, por importe de 28.350 € y vencimiento 29 de julio del mismo año, contra la cuenta corriente de Construcciones y Promociones Condemar, S.L. de la CAM, y el segundo con número 6668062 4 8200 3, de fecha de emisión 4 de marzo de 2.008, por el mismo importe, y vencimiento 6 de agosto del mismo año, también contra la cuenta corriente de Construcciones y Promociones Condemar, S.L. de la CAM. Ambos firmados por Eufrasia , como representante de Construcciones y Promociones Condemar, S.L.

El primero de los pagarés fue presentado a descuento por el acusado en la entidad Barclays Bank de la Plaza Agatángelo Soler, 3 de Alicante, siéndole abonado el día 5 de marzo.

El segundo se presentó igualmente por el acusado con el fin de obtener anticipadamente su importe en la cuenta abierta en el Banco Pastor de la calle Isabel la Católica, 1 de Alicante, obteniendo el mencionado anticipo.

No ha quedado acreditado el motivo por el que fueron librados los pagarés, ni si obedecían a una relación comercial real o ficticia. En todo caso no se ha acreditado que se expidieran como consecuencia de maniobra engañosa alguna, no constando el destino que debía darse al dinero que en los mismos se reflejaba.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que concretan el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares serían constitutivos o bien de un delito de estafa del art. 248 y 249 del Código Penal (al haber desaparecido por la LO 5/2010 la agravación anteriormente prevista en el art. 250.3 del Código Penal ) o, alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252, con relación al art. 249 y 74, ambos del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos. En el caso de Barclays la acusación se concreta en un delito continuado de estafa de los arts 248 y 250.3 y 6 , 16 y 74 del Código Penal y, alternativamente, de apropiación indebida, también continuado, de los arts. 252, en relación con los arts. 250.3 , 6 y 74 del Código Penal .

Para la apreciación del delito de estafa son exigibles los siguientes requisitos:

1º/ Un engaño precedente o concurrente, que constituye el elemento esencial del delito y que lo caracteriza.

2º/ Dicho engaño ha de ser bastante es decir suficiente para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes.

3º/ El engaño bastante ha de producir un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º/ Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º/ Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º/ Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens es decir sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

Por su parte, respecto del delito de apropiación indebida dice la STS, Penal, sección 1ª, de 2 de Junio del 2010 (ROJ: STS 3336/2010 ) que hay dos modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 del C. Penal . Las sentencias 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; y 732/2009, de 7 de julio , argumentan en estos términos:

" En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la "apropiación" propiamente dicha y la legalmente caracterizada como "distracción ". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ".

De cuanto se lleva razonado, se deduce que, en el caso enjuiciado, la apreciación de los delitos por los que se acusa, pasa por obtener una cumplida demostración de dos elementos básicos y nucleares de las dos figuras penales: en el caso de la estafa, la existencia de engaño; y en el de la apropiación, la conducta de distracción, es decir, la constancia de no haber dado al dinero el destino que tenía concebido.

SEGUNDO.- En el caso de autos, tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada en conciencia, en la forma que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala llega a la íntima convicción de que no ha quedado suficientemente probado que el acusado se haya servido de un engaño idóneo con virtualidad eficiente como para viciar la voluntad de la emisora de los pagarés, ni que de forma consciente y deliberada haya dado al dinero un destino distinto al pactado, por la sencilla razón de que tampoco se ha podido establecer más allá de toda duda razonable, la razón de entrega de los pagarés, ni si obedecían a un verdadero compromiso de pago.

La presente causa se inició en virtud de denuncia, cuyos términos se han mantenido esencialmente hasta el momento del juicio; sin embargo, los mismos no pueden admitirse como indefectiblemente ciertos a la vista de la prueba practicada en el plenario.

Las acusaciones han mantenido que la Sra. Eufrasia , en su calidad de representante de Construcciones y Obras Condemar, S.L. expidió el primer pagaré como anticipo de unas obras a realizar en la promoción que estaba llevando a cabo en la calle Tucumán, esquina Maestro Marqués de Alicante; sin embargo, ni se ha aportado soporte documental que justifique la existencia de contrato alguno entre las partes a dicho fin, ni las circunstancias concurrentes se revelan determinantes para considerar verosímiles las manifestaciones realizadas por la citada Sra. Eufrasia . Refieren igualmente que el segundo pagaré fue expedido como duplicado al indicar el librado que el primero se había extraviado.

Ya resulta poco creíble y contrario a las mínimas cautelas de un ordenado empresario expedir un pagaré únicamente sobre la base de una promesa futura verbal de cumplimiento cuando ni siquiera se refiere una espacial relación de confianza, pero es que además el testigo Sr. Pedro Francisco ha manifestado que con anterioridad a las fechas del libramiento de los pagarés ya había recibido el encargo de ejecutar la obra en solitario, cosa que hizo, al parecer y según refiere, en exclusiva, sin intervención de otras empresas y menos aún la del acusado. Asimismo, consta en los folios 162 y 164 de las actuaciones, en documentos aportados a instancia de la propia Sra. Eufrasia , en la representación de la mercantil "Construcciones y Promociones Condemar, S.L." que se libraron en fecha 4 de junio de 2.008 sendos pagarés por importes de 12.500 € y 7.076 €, respectivamente, procedentes del mismo talonario y con números 6.668.067 y 6.668.068 y vencimientos de 4 y 15 de septiembre de 2.008 (documental propuesta por Barclays), librados en fecha muy posterior a la emisión del segundo pagaré que se dice duplicado y obtenido mediante engaño y cuando, según la documentación y el testigos propuesto a su instancia, ya se estaba ejecutando la obra a cargo de Prodycon en exclusiva y sin intervención del acusado por lo que no aparece comprensible que se trate de anticipo alguno de obra futura. Tal relación de libramiento de pagarés, unido al hecho de que el segundo de los que indican las acusaciones, aunque coincide en importe con el primeramente referido, no se expide en los mismos términos, pues el vencimiento es diferente, generan en la convicción de la Sala una duda sobre el motivo de su emisión.

Es más, respecto del pagaré de 12.370 € se ha aportado por la Defensa al acto del juicio y solicitado el reconocimiento por parte de Eufrasia de un documento, siendo el folio 12 de la documental aportada por la Defensa, cuyo contenido se refiere a un reconocimiento de la validez de la factura número 42 de la empresa Obra y Gestión del Suelo, garantizando al Banco Pastor el pago futuro de la misma por ser real su contenido.

Pero es que además, el citado Don. Pedro Francisco , de Prodicon, ha concretado a preguntas del Tribunal que el contrato con Condemar (aunque facture a nombre de Portamar que, según aparece en el folio 93 de las actuaciones, es el grupo al que pertenece Condemar) para el inicio de las obras en solitario tuvo lugar entre febrero y marzo de 2.008, teniendo que esperar para llevar a cabo la demolición a después de Semana Santa, por exigencias municipales, aportando pese a ello facturas de obra realizada (folios 119 y 120 de las actuaciones que le fueron exhibidos) que reflejan obras ejecutadas en 1 de febrero de 2.008 y 1 de marzo del mismo año, en los que constan determinadas tareas, no precisamente de la estructura y cimentación, como sería lógico en el mejor de los casos, sino de alicatados, soleras y enlucidos, es decir, tareas propias de un próximo fin de obra.

Por su parte el acusado no ha aportado documentación acreditativa de la efectiva ejecución de la obra que dice haber realizado, mediante justificantes laborales, o testimonios de los técnicos encargados de la supervisión, lo que le habría sido sencillo, limitándose a reiterar su realización. De hecho, llama también la atención las manifestaciones de Justa , encargada de la llevanza de la gestión administrativa de Obra y Gestión del Suelo, que refiere que la forma de confección de las facturas se llevaba a cabo con los datos que facilitaba el promotor, cuando la práctica en el sector es que sea el propio contratista quien mida y facture su propio trabajo, previa comprobación de los técnicos de la edificación de su volumen y cantidad.

En suma, los elementos probatorios no son unívocos y menos aún concluyentes para establecer un pronunciamiento condenatorio, porque se desconoce cuál haya sido la causa real de expedición de los pagarés, pero desde luego no parece que sea el engaño declarado en la denuncia y que refieren los escritos de acusación. Tampoco puede establecerse que se haya dado al dinero destino diferente al pactado, toda vez que se desconoce la causa del libramiento de los pagarés, por lo que, aplicando el principio de presunción de inocencia, se hace obligado dictar una sentencia absolutoria.

Cabe cuestionarse el efecto de la conducta en la relación con los bancos que son quienes efectivamente han anticipado el dinero sobre la base de los pagarés, pero comoquiera que dicha conducta no fundamenta la acusación no es obligado pronunciarse sobre la misma, sin perjuicio de que, en todo caso, sería de aplicación lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2010 que resulta muy expresiva de la actual doctrina del Tribunal Supremo respecto a la imposibilidad de atribuir en la consideración de engaño al tráfico propio y natural a la letra de cambio o el pagaré. Dice el Tribunal Supremo lo siguiente: " el hecho tampoco se subsume bajo el tipo penal de la estafa ( art. 248.1º CP , dado que quien presenta al descuento una letra de cambio o un pagaré no engaña si el documento es auténtico, como ocurre en este caso. En efecto: el engaño requiere que el autor afirme como verdadero lo que no es verdadero o que oculte algo que es real. Por lo tanto, en la medida en la que los documentos son auténticos, pues en ellos se imputa a los firmantes declaraciones de voluntad que realmente han hecho, no cabe apreciar la concurrencia de engaño alguno. Cabe señalar que tampoco es de apreciar un engaño por omisión, pues en tanto la letra y el pagaré son títulos de crédito abstractos e independientes de cualquier otro negocio jurídico, el que las presenta al descuento no está obligado a manifestar nada más que lo que la letra dice. Por otra parte, dado que la garantía de la letra es la solvencia del librador, del aceptante y de los demás obligados cambiarios, la existencia de un negocio jurídico que haya dado lugar a la letra no refuerza en lo más mínimo la credibilidad de las manifestaciones y de la solvencia de dichos obligados cambiarios y, por lo tanto, tampoco puede ser considerado que el silencio a tal respecto constituya una apariencia de solvencia ".

TERCERO .- Conforme al artículo 240 de la LECrim , procede declarar de oficio las costas de este juicio.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado en esta causa Agustín del delito de estafa y el de apropiación indebida por los que venía acusado; declarando de oficio las costas de este juicio.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-