Sentencia Penal Nº 51/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 53/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 53/2010

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 33 BARCELONA

Dilig. Previas núm. 1754/2010

SENTENCIA NÚM. 51/2011

Magistrados/da:

Joan Francesc Uría Martínez

Francesc Abellanet Guillot

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa Procedimiento abreviado núm. 53/2010, procedente de

diligencias previas núm. 1754/2010, del Juzgado de Instrucción 33 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública contra Jacinta , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacida el 4/02/1978 en Barcelona, hija de Jose y Blanca, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM001 de l'Hospitalet de

llobregat.

Han sido partes la acusado, representada por el procurador Francesc Fernández Anguera, y defendida por el letrado Enric Estruch Sallares, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

Barcelona, veintisiete de enero de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona acordó tramitar las Diligencias Previas nº 1754/2010, por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Jacinta , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que es autor la acusada, Jacinta , interesando la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y las costas. Interesa que se acuerde el comiso de la droga y el efectivo intervenido, dándoles el destino legal procedente, conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal y el artículo 367 ter de la LECr .

TERCERO .- Por su parte la defensa, en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales e interesa la absolución de la acusada, y con carácter alternativo considera que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 del Código Penal , relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, interesando la pena de tres meses de prisión y multa de 300 euros con arresto sustitutorio de dos días. Tras los correspondientes informes, y audiencia a la acusada, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

Hechos

ÚNICO .- Que la acusada, Jacinta , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, sobre las 12,35 horas del día 14 de abril de 2010, hallándose en el locutorio 17 del Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona, sito en la calle Entença 155 de Barcelona, comunicando con su hermano Ismael , interno en dicho establecimiento, entregó a éste un envoltorio que contenía varias barritas marrones de una sustancia, que una vez analizada, resultó ser hachís, con un peso neto de 39,300 gramos y una pureza base de 6,25% con un margen de error al alza o a la baja del 0,25%.

Que dicha sustancia fue intervenida por el funcionario de prisiones que tenía encomendada la supervisión de dicha visita, instantes después de su entrega al interno, cuando éste se hallaba aún en el interior del locutorio.

Que tras los referidos hechos, en el registro que se practicó a la acusada, se le intervino un envoltorio con un peso bruto de 30,900 gramos, que contenía una sustancia con un peso neto de 29,2 gramos, que una vez analizada resultó ser cocaína, con una riqueza base del 22,3 %, con un margen de error al alza o a la baja del 0,8%. No ha quedado acreditado que la acusada poseyera dicha cantidad de cocaína con la finalidad de distribuirla a terceros.

No ha quedado acreditado que el valor del gramo de cocaína en el mercado ilícito sea de en torno a los 60 euros. Ha quedado acreditado que el valor del gramo de hachís en el mercado ilícito es de al menos 3,81 euros. No ha quedado acreditado que el valor total de la droga intervenida ascienda a 1.900 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.1 del Código penal , en su modalidad de tráfico. Tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, se ha logrado la convicción judicial de que Jacinta sobre las 12,35 horas del día 14 de abril de 2010, hallándose en el locutorio 17 del Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona, comunicando con su hermano Ismael , interno en dicho establecimiento, entregó a éste un envoltorio que contenía varias barritas marrones de una sustancia, que una vez analizada, resultó ser hachís, lo que constituye un acto de tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud, plenamente encuadrable en el tipo aludido.

Por lo que respecta al objeto de la conducta típica del precepto penal aplicado lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debiendo integrar la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto el hachís ha de calificarse de las que no causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica. En el caso de autos obra al folio 42 informe del Servicio de química, ampliado al folio 67, que permite reputar acreditado que la sustancia intervenida a Jacinta era hachís, con un peso neto de 39,3 gramos y una pureza base de 6,25%, con un margen de error de +/- 0,25 %, extremos éstos no controvertidos.

Ahora bien entiende el Tribunal que la prueba practicada es insuficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara a la acusada en relación al delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud que se le imputa. No cuestiona el Tribunal que la sustancia intervenida a la acusada es cocaína, tal como resulta del informe pericial no impugnado, y tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, se ha logrado la convicción judicial de que la acusada llevaba esa droga encima, escondida entre su ropa interior, y la sacó para entregarla a los Mossos cuando la agente se disponía a registrarla, una vez que había sido conducida al servicio de guardia tras ser interceptada en el locutorio de visitas pasando un paquete con varias barritas de hachís a su hermano. Ahora bien entiende el Tribunal que la prueba practicada es insuficiente para entender acreditado que la acusada se proponía ya sea entregar la cocaína a su hermano, o bien venderla a terceros.

SEGUNDO .- De dicho DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, es autora criminalmente responsable por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal , Jacinta . A esta conclusión se llega de conformidad al artículo 741 de la LECr , tras el análisis conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del Juicio oral.

Así la acusada niega haber entregado hachís a su hermano con ocasión de una comunicación con el mismo efectuada en el Centro penitenciario, y éste en el plenario se acogió a la dispensa legal del artículo 416 de la LECR . Sin embrago constituye prueba de cargo de los hechos que se declaran probados la contundente testifical del funcionario de prisiones nº NUM002 , que ratifica en el plenario los datos ya consignados en el atestado policial instruido por estos hechos, al manifestar " ...que en el transcurso de una comunicación, estando el interno esperando en el locutorio, vio a la acusada sacarse de debajo de la ropa a la altura de la cintura, una barra de color marrón y vio cómo se la entregaba al interno, que la guardó en su espalda..lo comunicó y le indicaron que interrumpiera la comunicación, a él le intervinieron el hachís y a ella la condujeron al cuerpo de guardia...lo vio a un metro o un metro y medio...no intervino en el registro posterior a la señora... ". Todo ello en coherencia con lo consignado en la Comunicación al jefe de servicios y al director del Centro Penitenciario obrante al folio 9 de autos.

Se considera asimismo acreditado por la testifical del funcionario de prisiones reseñado que se intervino a Ismael un envoltorio con varias barritas marrones, que llevaba debajo de la ropa, y que se le intervino en el propio locutorio, instantes después de la secuencia relatada por dicho funcionario, tal como consta al folio 8 de autos. A tenor de expuesto debemos considerar plenamente acreditado que la acusada entregó a su hermano dicho envoltorio conteniendo hachís, y que ello tuvo lugar en el locutorio del Centro Penitenciario en el que éste se encuentra interno, en el curso de una comunicación entre ambos.

De las testificales de los Mossos d'esquadra nº NUM003 y NUM004 y del funcionario de prisiones ya aludido, resulta plenamente acreditado que la acusada no dejó la cocaína como pretende en la taquilla junto con sus efectos personales, sino que la llevaba encima, oculta en su ropa interior, según relata la Agente nº NUM004 , de dónde se la sacó cuando la agente iba a proceder a su registro. Concretamente manifestó esta agente que " ...en el momento de ir a realizarle el cacheo le preguntó si llevaba algo con lo que se pudiera pinchar, y ella misma sacó entonces una bolsita blanca de plástico con polvo blanco de detrás de la ropa interior, le preguntó qué era y no le contestó... ". Y en términos coincidentes declaró el Mosso nº NUM003 , sin que exista dato alguno que permita cuestionar la fiabilidad de dichos testimonios.

Consta en el atestado instruido que se le intervino a la acusada un envoltorio con un peso bruto de 30,900 gramos, y neto de 29,2 gramos, que una vez analizada resultó ser cocaína con una riqueza base del 22,3%, dato éste no controvertido. Sostiene la acusada que esa droga la dejó con sus efectos personales, dato éste absolutamente contradicho por las testificales reseñadas. Ahora bien aun cuando la acusada llevara encima la cocaína, ninguna prueba se ha practicado en el plenario que permita entender acreditado que Jacinta pretendía entregar esa droga a su hermano, ni que pretendiera distribuirla a terceros. Así el funcionario de prisiones nº NUM002 sólo alude a la entrega del envoltorio que contenía las barritas de hachís, y del dato objetivo de la posesión de dicha cantidad (29,2 gramos) de cocaína no puede deducirse sin más la finalidad de tráfico.

Entiende la Sala que no ha quedado acreditado que la acusada sea drogodependiente, a tenor de la pericial del Forense Sr. Carlos José , que refiere en el plenario que la acusada le manifestó consumo de tóxicos desde los 18 años, luego interrumpido, y retomado a raíz de la muerte de su madre, y que también le refirió seguir tratamiento en el CAS de Santa Eulalia, pero sin aportarle documentación al efecto. Ciertamente la defensa aportó junto a su escrito de fecha 9 de diciembre de 2010 un documento fechado el 3 de diciembre de 2010 del Área de Bienestar Social de L'Hospitalet en el que consta que " la pacient Jacinta ha estat atesa, per infermeria, en el nostre Servei d'Atenció a les Drogodependències, per presentar una dependència a la cocaïna "; pero este documento se estima insuficiente para acreditar la dependencia a la cocaína argumentada, que por otro lado tampoco tendría relevancia alguna en la comisión del ilícito que se le imputa. Ello no es obstáculo para admitir siquiera a efectos dialécticos la posibilidad de un consumo esporádico de cocaína, que es compatible con la tesis de descargo de la defensa.

Así la acusada sostiene que había comprado la cocaína en las Casas baratas de Barcelona y que era para consumirla con un grupo de amigos que se suelen reunir los fines de semana en su casa o en la de otras parejas. Su versión viene corroborada por las testificales del Sr. Amador y del Sr. Casiano , todos ellos coinciden en manifestar que suelen quedar cuatro parejas: Pedro y Linda, Agustín y Gemma, Montse y Juan y Mónica y Miguel, y se reúnen unas veces en una casa y otras en otra, y que en esa fecha habían puesto cada pareja 250 euros para comprar cocaína y luego consumirla el fin de semana, habiendo entregado 1000 euros a la acusada en el bar Costa de la Luz, donde entonces trabajaba, para que ésta fuera a comprarla. Tales testimonios permiten cuando menos cuestionar la versión acusatoria, y ello determina por aplicación del principio in dubio pro reo, que las dudas sobre este extremo deban resolverse en favor de la acusada con un pronunciamiento absolutorio respecto del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud que se le imputaba.

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO .- De conformidad al artículo 368 del Código penal , procede imponer a Jacinta , valorada la gravedad de los hechos, dado que los hechos tuvieron lugar en un establecimiento penitenciario, y las circunstancias personales de la misma, que carece de antecedentes penales, la pena de un año y seis meses de prisión, que entendemos ajustada al desvalor de los hechos, y que se sitúa dentro de la mitad inferior de la pena legalmente prevista. Le imponemos asimismo la pena de trescientos euros de multa, atendido que la defensa al interesar esta cantidad está aceptando como precio mínimo de la droga la cantidad de 150 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cincuenta días, utilizando como parámetro de conversión una cuota diaria de multa de seis euros.

En la fijación de la multa se ha valorado que pese a la ausencia de informe pericial o documento alguno que avale el valor otorgado a la droga por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, sin embargo la defensa en su calificación alternativa ya admite como multa el importe de 300 euros, lo que supone que al ser la multa aplicable del tanto al duplo, necesariamente ha aceptado que como mínimo el hachís intervenido tenía el valor de 150 euros. Y dado que la cantidad intervenida tenía un peso neto de 39,3 gramos, el valor resultante es que el gramo de hachís tendría al menos un precio de 3,81 euros. Este dato es lo único que podemos entender acreditado por el reconocimiento expreso de la defensa, y en ausencia de prueba alguna practicada en el plenario sobre el valor de la droga.

Entiende la Sala que el tener lugar los hechos en un establecimiento penitenciario, ello agrava el desvalor de la acción, y justifica que nos apartemos de la pena en su mínima extensión. No es aplicable el subtipo agravado del artículo 369.7 atendida la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en St. Sala 2ª , S 25-2-2010, nº 142/2010, rec. 763/2009 . Pte: Giménez García, Joaquín, FJ 3º: " ...la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que el subtipo agravado debe construirse sobre la estructura de un delito de riesgo concreto y ello desemboca en una interpretación muy restrictiva de dicho tipo. En definitiva, como se señala en la STS 784/2007 de 2 de octubre "....el subtipo se construyó añadiendo a un delito de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto....". Las consecuencias de esta construcción son claras; cuando la droga que se iba a introducir en el centro penitenciario es descubierta en los controles correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del centro penitenciario, ni por tanto surge el peligro real y concreto de que pueda llegar a los internos, al ser ocupada, bien a la persona del exterior que la lleva, o bien al interno que la recibe de aquélla en un vis a vis, no procede la aplicación de tal subtipo y sí solo, el tipo básico... ".

QUINTO .- A tenor del artículo 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia intervenida, que deberá ser destruida una vez sea firme la presente resolución, por ser éste el destino legalmente procedente.

SEXTO .- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preceptiva la imposición de costas a la condenada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Jacinta como autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, a la pena de un año y seis meses de prisión, y multa de trescientos euros, con cincuenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y con imposición de las costas procesales.

ACORDAMOS el decomiso de la sustancia intervenida.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.