Sentencia Penal Nº 51/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 38/2011 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00051/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CIUDAD REAL

-

Domicilio: C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Telf: 926-295500

Fax: 926-253260

Modelo: 213100

N.I.G.: 13034 51 2 2008 7010554

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000038 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000818 /2009

RECURRENTE:

Procurador/a:

Letrado/a: URRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a: SENTENCIA Nº 51

ILMOS./AS. SRES./SRAS

Presidenta

DÑA. MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

En CIUDAD REAL, a veinte de Julio de 2011.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador SRA. PEREZ AYUSO en representación de Victorio , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 818 /2009 del JDO. DE LO PENAL nº:1; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado , el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ALFONSO MORENO CARDOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veinticinco de Marzo de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Pedro Antonio , a Victorio , a Balbino y a Desiderio como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 y 2 con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas respecto todos ellos, concurriendo además la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 20.2. y 21.1 y la agravante de disfraz y superioridad respeto de Desiderio , la agravante de disfraz y superioridad respecto de Balbino , y la agravante de superioridad respecto de Victorio y agravante de abuso de confianza y de superioridad respecto de Pedro Antonio a la pena de tres años de prisión a cada uno de ellos y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Pedro Antonio y a Victorio como autores de un delito de simulación de delito a la pena de 6 meses de multa a razón de 6 euros diarios a cada uno de ellos con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Debiendo indemnizar todos ellos de forma conjunta y solidaria a Leon en la cantidad de 800 euros mas el interés legal correspondiente y al pago de las costas del presente procedimiento.".

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación .

CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, previa la celebración de vista , se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 19 de julio actual.

Hechos

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el acusado y condenado en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, Victorio , se recurre en apelación argumentando, en su primer motivo, nulidad de actuaciones porque en la instrucción de la presente causa habría intervenido el Juzgado num. 2 de Tomelloso cuando las diligencias iniciales se encontraban en el num. 1 de la misma localidad (Previas 787/2003) si bien con sobreseimiento provisional; en segundo lugar, se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la medida que la fuente de conocimiento sobre la autoría se tomó de las diligencias previas 816/2002 seguidas ante el Juzgado num. 1 de Tomelloso merced a escuchas telefónicas que indagaban sobre hechos distintos; en tercer lugar, se mantiene la misma infracción porque no se sería prueba bastante la declaración de dos de los acusados; en cuarto termino, se sostiene que no procede la aplicación al ahora recurrente de la agravante de superioridad y consiguientemente, la pena resultaría excesiva. Por el Ministerio Fiscal se hace expresa oposición al recurso.

SEGUNDO .- En respuesta al primer motivo, ha de mantenerse la decisión que se ofrece en la sentencia recurrida. La intervención del Juzgado num. 2 de Tomelloso cumple con las exigencias procesales de competencia objetiva, funcional y territorial, sin que se hubiera planteado cuestión de competencia de oficio o a instancia de parte con el Juzgado num. 1 de la misma Localidad, por lo que el asunto se ha de entender reducido al ámbito del reparto sin conflicto entre los Juzgados afectados. Es más, la defensa del ahora apelante tampoco la suscitó al efectuar su escrito de conclusiones provisionales sino que asumió la competencia del Juzgado num. 2 al que dirigió su escrito, como tampoco promovió la incidencia en los trámites posteriores. En definitiva, ninguna indefensión material se originó que es lo que, a la postre, podría justificar una nulidad como la pretendida.

TERCERO .- Respecto al segundo motivo, ha de significarse que, como tampoco se hiciera en el anterior que acabamos de despachar, la defensa del acusado en modo alguno dedujo o planteo tal pretendida conculcación de derechos fundamentales ni en su escrito de conclusiones provisionales, ya al inicio del juicio, ni asimismo, tampoco al concluir el juicio en que la defensa se limitó a elevar a definitivas las provisionales. Todo ello, sin perjuicio, de que en la sentencia se abordara la cuestión al ponerse de manifiesto, con la declaración del Agente de la Guardia Civil NUM000 , que las declaraciones de Balbino y Desiderio se vieron corroboradas por unas escuchas telefónicas en las que aparecía un reloj de oro y de que lo iban a llevar a vender a Madrid, sin poder especificar en que procedimiento se produjeron esas escuchas. Por demás, nada se ha acreditado en la causa de manera tangible que se pusiera al descubierto de modo casual la averiguación del delito aquí perseguido con ocasión de otra intervención telefónica. Lo que sí consta al inicio de las actuaciones de esta causa, folio 3, -diligencia de inicio del servicio- que "con fecha dieciséis de febrero de dos mil cuarto, por parte del instructor de las presentes diligencias solicita de la titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número UNO de los de Tomelloso (Ciudad Real), se solicita de su Señoría una vez terminada la Operación denominada "LOS CALIS" llevada a cabo por los componentes de la Unidad E.D.O.A., de la Comandancia de la Guardia Civil de Ciudad Real, se pudiera seguir por parte de este Equipo de Policia Judicial de la Guardia Civil de Tomelloso (Ciudad Real), la investigación que se estaba llevando a cabo relativo al Robo con Violencia e intimidación, Presunto delito de denuncia falsa y otro de Robo de Palomas zuritas...Que con fecha diecinueve de abril del presente año, la Ilma. Señora Juez del Juzgado anteriormente reseñado, Autoriza a este Equipo de Policía Judicial de Tomelloso lo solicitado..." Por esto no existe la realidad denunciada que pudiera dar lugar a obtención de prueba ilícita con infracción de la presunción de inocencia. De cualquier forma, en la tesis defendida, sin conocerse los datos concretos que supuestamente se habrían dado, el descubrimiento ocasional ha sido considerado, al menos, como "notitia criminis" con el que abordar el correspondiente proceso ( STS 25/2008 de 29 Agosto ), ya que como señala la sentencia 276/96 de 2 Abril , invocada por la 792/2007 de 30 de Mayo , en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin.

CUARTO .- Por el siguiente motivo, el apelante plantea que se habría infringido el principio de presunción de inocencia por la mera declaración de dos coacusados de la misma causa que le incriminan. Este asunto ya fue tratado y resuelto por esta misma Sala al despachar recurso de apelación de Pedro Antonio en sentencia de 14 Octubre 2009 al establecer que "...existe prueba de cargo bastante para fundar en ella una sentencia condenatoria, no debiendo sino ratificarse los acertados fundamentos de la sentencia recurrida. A este respecto conviene recordar las limitaciones que el principio de inmediación imponen a los tribunales de alzada al no haber presenciado las pruebas personales, sin que tal carencia se vea suplida por la grabación del plenario, tal y como reiteradamente ha manifestado el Tribunal Constitucional. Recogiendo esta doctrina el Tribunal Supremo, señala en su sentencia de 6-3-03 que en este trance, no puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que sólo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SSTC 167/02, de 18 de septiembre , 170/02, de 11 de septiembre , 199/02, de 28 de octubre y 212/02, de 11 de noviembre , han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia.

En igual sentido la STS de 10 de diciembre de 2002 viene a señalar que el principio de inmediación es el límite a la revisión fáctica de las sentencias, indicando que En definitiva, la prueba producida en el juicio oral es inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo.

Dentro, por tanto, del ámbito de revisión de este Tribunal es evidente que el recurso debe ser desestimado, pues como se ha dicho sí existe prueba de cargo valida y la misma se ha valorado según los parámetros normales marcados por la jurisprudencia, pues estamos ante las declaraciones incriminatorias de dos de los acusados que se ven ratificadas por hechos tan evidentes como la presencia del ahora recurrente en el momento del intento de venta de las palomas sustraídas y del robo con intimidación posterior, apareciendo como víctima del mismo cuando el mismo fue perpetrado por los otros dos coacusados tratando de dar una apariencia irreal ya que evidentemente fue ideado por los cuatro, de ahí también la segunda condena como consecuencia de esa simulación de ser sujeto pasivo de un delito."

A lo que cabe añadir lo señalado por la STC 136/2006 de 8 Mayo a propósito de la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, entendiendo que "los derechos a no declarar contra si mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegitima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida".

Por otro lado, cual recuerda la STS 372/2010 de 29 Abril , la jurisprudencia, de modo reiterado ( por todas, SsTS 84/2010 de 18 Febrero , 728/2008 de 18 Noviembre ) ha sentado que "las posibilidades de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida de modo tan constante por la jurisprudencia -tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala- que parece innecesaria la cita de sentencias en que dicha doctrina se ha visto reflejada. El propio Legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 479 CP 1995 , circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos llamados "arrepentidos" -que están acusados en un procedimiento por delito de tráfico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de "pruebas decisivas" para la identificación o captura de otros responsables".

QUINTO .- El recurrente considera que no procede, en el caso, se le aplique la agravante de superioridad con base en que la victima declaró que Victorio empujaba la puerta para que no entrasen los otros acusados. No podemos compartir tal criterio en la medida que la forma de proceder del ahora apelante no era cierta y real sino que formaba parte de un plan preconcebido para cometer el robo y es prueba definitiva que a la postre se llevó a cabo.

Desde otra perspectiva, ha de reproducirse lo que dijimos en nuestra sentencia citada con relación al recurso de Pedro Antonio , sobre este mismo extremo : " Ésta circunstancia agravante hay que relacionarla con la alevosía, en cuanto que participa de iguales requisitos que ésta con la salvedad de que la alevosía impide de forma eficaz la defensa de la víctima, mientras que el abuso de superioridad no excluye esa defensa pero la debilita, siendo en muchos casos difícil la distinción entre una y otra. Por ello el mero uso de las armas no excluye el abuso de superioridad, y para que esta se de, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2009 se hace preciso que:

1º.- Que existe objetivamente una situación de superioridad física que efectivamente coarta de forma notable la posibilidad anímica de reaccionar.

2º.- Que la existencia de esa notoria superioridad desequilibre las fuerzas y sea un factor utilizado de forma consciente por los autores para realizar o consumar más fácilmente sus propósitos delictivos.

3º.- Que el exceso no sea imprescindible para cometer el delito y que no esté incluido como uno de los elementos del tipo, es decir, si la violencia o intimidación solo se produjo por la existencia de un grupo de cuatro o, por el contrario, nos encontramos ante un exceso de males como señala la doctrina que configura de forma autónoma el abuso de superioridad ante la disminución efectiva de las posibilidades de defensa.

La aplicación de tal doctrina hace, como acertadamente concluye la juez a quo, que la circunstancia agravante concurra en el presente caso, pues estamos ante cuatro personas que cometen el delito, dos de ellas con armas y las otras dos habiéndose ganado la confianza de la víctima de tal forma que las creía victimas del robo. Esta superioridad, que evidente excede de los requerimientos del tipo, suponiendo una efectiva disminución de las posibilidades de defensa es lo que configura la agravante ".

SEXTO : En cuanto a la pena impuesta la misma se ajusta a los parámetros legales, por lo que no existe razón para bajarla tal como pretende el recurrente.

No hay que olvidar que el recurrente se ha beneficiado de una interpretación dudosa y muy beneficiosa de la existencia de un concurso medial entre los dos delitos, concurso que no obstante señala que la pena se ha de imponer en su mitad superior. A su vez el empleo de armas hace que el tipo básico de 2 a 5 años también deba imponerse en su mitad superior, lo que eleva la pena mínima por encima de los 4 años, siendo la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas la que rebaja un grado la pena, debiendo a su vez aplicarse la circunstancia agravante que se le aplica, lo que posibilita la pena de tres años impuesta, al poderse efectuar una compensación con arreglo al art. 66 CP .

SEPTIMO : Procede imponer las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación al caso.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victorio , contra Sentencia dictada con fecha veinticinco de Marzo de dos mil nueve en el Procedimiento PA : 818 /2009 del JDO. DE LO PENAL nº: 1 de la referencia, y en consecuencia debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.