Sentencia Penal Nº 51/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 29/2011 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00051/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 006

A CORUÑA

Rollo PA: 0000029 /2011

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000568 /2010-PA75/10

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA

SENTENCIA Nº 51/2011

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

LEONOR CASTRO CALVO

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

BERNARDINO VARELA GÓMEZ

A coruña a 22 de Noviembre de 2011

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de A Coruña , con sede en Santiago ,integrada por DOÑA LEONOR CASTRO CALVO , presidenta D.JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, D. BERNARDI NO VARELA GÓMEZ magistrados, en Juicio Oral y Público el Procedimiento abreviado número 29/2011 ,dimanante del Procedimiento abreviado número 75/2010 ,antes Diligencias Previas nº568/2010 del Juzgado de Instrucción nºTRES de Ribeira, seguido por el supuesto delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra D Juan Alberto , con DNI NUM000 mayor de edad, de nacionalidad espoñola,con representado por la procuradora DOÑA SILVIA VILLAR BRUN y defendido por el Letrado D. MANUEL MEIRIÑO SÁNCHEZ,y contra D. Constancio , con DNI Nº NUM001 ,representado por el procurador XULIO BARREIRO FERNÁNDEZ y con la asistencia letrada de MARÍA ROCIO ARNOSO MOURE, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente DOÑA LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede a formular los siguientes Antecedentes de Hehco, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO. - Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ribeira Diligencias previas por delito contra la salud pública contra los acusados,D. Juan Alberto Y D. Constancio que fueron transformadas en procedidmiento Penal Abreviado por auto de 24/09/2010, emitiéndose por e Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional, en el que se consideraban los hechos relatados como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal del que era autor el acusado; concurriendo en el acusado Juan Alberto la circunstancia agravante de reincidencia y no concurriendo en el otro acusado ninguna circunstancia modificativas; solicitando la pena de 7 años de prisión para Juan Alberto y multa de 3300 euros y solitando para el acusado Constancio la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial y multa de 3300 euros.

SEGUNDO. - Se dictó por el Juzgado auto de apertura del juicio oral el 13 de enero de 2011, se formuló escrito de calificación por la defensa de los acusados en el que alegó que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se le imputan.

TERCERO. - Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de admisión de prueba en el que se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.

CUARTO. - Se celebró el juicio oral el día 18 de noviembre de 2011 con el resultado que obra en las actuaciones, en el que el MINISTERIO FISCAL MODIFICÓ SUS CONCLUSIONES , en el sentido siguiente.

A La 1ª: a continuación de la hora se añade que "el día 29 de mayo de 2.010". Y que Juan Alberto actuó movido por su adicción a las sustancia estupefacientes.

A la 4ª: añade que concurre en Juan Alberto la circunstancia atenuante del art. 21-6 en relación con el 21.2 del Código Penal .

A la 5ª: que procede imponer a Juan Alberto la pena de 4 años y medio de prisión.

EL LETRADO DEFENSOR DE Juan Alberto Sr. Meiriño se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Juan Alberto , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 19 de junio de 2.006 por un delito contra la Salud Pública, el día 28 de mayo de 2.010, decidió acudir a Vilanova o a Vilaxoan para adquirir heroína, con la intención de transmitirla a terceros y así obtener beneficio económico.

SEGUNDO.- A tal fin, se puso en contacto con el otro acusado Constancio , con DNI nº NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual accedió a llevarlo en su coche ( JI-....-IT ) a cambio de la gasolina.

SEGUNDO.- Sobre las 00:05 horas del día siguiente, la guardia civil interceptó el vehículo en el que viajaban ambos en la entrada de Boiro por Vilariño, haciendo las siguientes aprehensiones.

a/ 27,331 gramos de heroína, que debidamente analizada resulto ser de una pureza del 46,10% y hubiera alcanzado en el mercado negro un valor de 1.639,86 euros. Esta sustancia estaba en posesión de Juan Alberto , quien intentó deshacerse de ella al ser abierta la puerta delantera derecha del vehículo.

b/ 0,343 gramos de heroína, que debidamente analizados arrojaron una pureza del 46,00 %, con un valor de mercado de 20,50 euros. Esta sustancia la llevaba Constancio en el bolsillo de su pantalón.

CUARTO.- Constancio ignoraba que Juan Alberto tenía el propósito de adquirir droga.

QUINTO.- Juan Alberto actuó movido por su adicción a las sustancia estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño la salud, del que es autor el acusado Juan Alberto . Siendo impune la conducta del otro acusado Constancio .

SEGUNDO.- La referida calificación jurídica, obedece a que concurren en el supuesto objeto de enjuiciamiento la totalidad de elementos que integran dicha figura delictiva, esto es:

A/ el tipo objetivo , que requiere a tenor del art. 368 la realización de actos de que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, entre los que indudablemente se encuentra el tráfico para su distribución entre terceras personas.

La sustancia trasladada por la acusada era heroína, la cual está catalogada entre las que causan grave daño a la salud.

B/ el elemento subjetivo , que exige la necesaria concurrencia de dolo. El dolo viene determinado por dos elementos:

a) el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido, lo que es interpretado con amplitud por ser pública, y de general conocimiento la ilicitud de este comercio, y

b) por la resolución de ejecutar actos de tráfico.

TERCERO.- La convicción de que los hechos se sucedieron en la forma que se declara probada, no requiere de mayores argumentaciones, toda vez que el acusado Juan Alberto así lo admitió desde un principio, reconociendo ya desde la declaración ante la guardia civil, que había adquirido heroína para procurarse dinero, y así lo mantuvo en el plenario ante este tribunal.

CUARTO.- No consideramos punible la conducta de Constancio en la medida en que no existe ningún elemento que conduzca a creer que haya participado en la comisión de los actos típicos. Así, Juan Alberto le exculpa en todo momento, señalando desde un principio que Constancio "no sabía nada del asunto, que simplemente le llamó ... ... ... y lo llevó a un parque ... ... ...".

Tampoco se puede deducir su participación de la droga que portaba en su bolsillo, toda vez que, contrariamente a lo que sostenía la acusación, la prueba pericial efectuada por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno demuestra que pertenece a otra partida, al tener diferente grado de pureza y diferente presentación, puesto que la sustancia intervenida Juan Alberto se hallaba en un envoltorio de papel de aluminio y la intervenida a Constancio en una bolsita.

Ni se puede subsumir su conducta en la complicidad, puesto que al desconocer la finalidad del viaje carece de relevancia el hecho de que le condujere en el vehículo. Así, para que la acción sea punible es preciso que por parte del agente exista un mínimo dominio del hecho, sin que sea posible integrar en el concepto de complicidad a quien no tenga ninguna relación causal con quienes desarrollan las conductas típicas .

QUINTO.- Concurren en el acusado Juan Alberto la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal . Y la atenuante del art. 21-6 en relación con el art. 21-1 y 21-2 del Código Penal .

La prueba de la agravante viene dada por el hecho de que ha quedado documentalmente probado que el acusado ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 19 de junio de 2.006 por un delito contra la Salud Pública.

La concurrencia de la atenuante, viene dada por el principio acusatorio y no requiere de argumentación, puesto que tanto el Ministerio Fiscal como el letrado defensor, con la anuencia del acusado, modificaron conclusiones en este sentido.

SEXTO.- Procede imponer a Juan Alberto la pena de 4 años y medio de prisión, al haber alcanzado tal acuerdo el Ministerio Fiscal y su defensa con su conformidad, siendo correcta su extensión.

SEPTIMO.- Las costas son de imposición preceptiva al condenado.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Alberto , como autor del delito contra la Salud Pública descrito concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante del art. 21-6 en relación con el art. 21-1 y 21-2 del Código Penal a la pena de cuatro años y medio de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 1.640 euros y al pago de las costas.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Constancio .

Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.