Sentencia Penal Nº 51/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 71/2010 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.-

SECCIÓN XV

Rollo: Procedimiento Abreviado nº 71 /2010 3E

Órg.Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 48 de MADRID

Proc.origen: P.Abreviado núm. 4838/2007

S E N T E N C I A Nº 51

Magistrados:

Pilar DE PRADA BENGOA

Carlos MARTIN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil once.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Pedro Enrique (D.N.I. nº NUM000 ), de nacionalidad española, nacido en Madrid el 21/diciembre/1982, hijo de Antonio y Edmee; representado por la Procuradora Dña. Yolanda Ortiz Alfonso y asistido por el Letrado D. Pedro Víctor de Bernardo Riaza.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado y declaración testifical de los testigos : los Policías Municipales de Madrid núms. NUM001 , NUM002 y NUM003 , y D. Evelio . Pericial , mediante la ratificación del informe obrante en autos; y Documental .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud. Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusieran las penas de cinco años de prisión y multa de 401,91 €.

III. La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo.

Hechos

El 19 de noviembre de 2007 agentes de la Policía Local se encontraban de paisano ejerciendo funciones de inspección de locales, en concreto en la discoteca o local de juego "PALACE" sita en la Plaza Isabel II de Madrid. Por ello, montaron un dispositivo de vigilancia en el interior del local y, sobre las 02:30 horas del día indicado, los agentes observaron que Pedro Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, vendía a uno de los clientes de la discoteca, Evelio , 449 gramos de una sustancia que ulteriormente analizada resultó ser cocaína con una pureza del 31%, a cambio de 60 euros. Además tenía en su poder, con la finalidad de transmitirlas a terceras personas:

- 340 mg de una sustancia que debidamente analizada resultó ser MDMA, con una riqueza del 61,6%.

- 364 mg de una sustancia que debidamente analizada resultó ser MDMA, con una riqueza del 50%.

- 375 mg de una sustancia que debidamente analizada resultó ser MDMA, con una riqueza del 54,7%.

- 491 mg de una sustancia que debidamente analizada resultó ser MDMA, con una riqueza del 64,2%.

- 119 mg de una sustancia que debidamente analizada resultó ser MDMA, con una riqueza del 27,3%.

- 1,3 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cannnabis, con una riqueza de THC de 5,4%.

También portaba 124 euros en efectivo, fraccionados en un billete de 50 euros, tres billetes de veinte euros y un billete de diez euros, procedente de la venta de las sustancias mencionadas.

El valor total del hachís incautado asciende a 3,84 euros.

El total de la sustancia estupefaciente MDMA incautada tiene un valor en el mercado ilícito de 70,13 euros.

Pedro Enrique es consumidor ocasional de cocaína y éxtasis y no consta que tenga limitadas sus facultades volitivas ni intelectivas.

MOTIVACIÓN

I- Sobre los hechos

El acusado ha negado dedicarse a la venta de drogas y ha sostenido poseer las mismas por haber sido comisionado por otros tres amigos y su hermano para su adquisición y ulterior consumo compartido. Añade que cada uno de sus amigos y su hermano le habían entregado 25 euros para adquirir la droga y que él acababa de comprar la que le fue incautada en la puerta de la discoteca a un chaval que la llevaba, antes de entrar y por un precio total de 100 euros. Dice que trabaja en la empresa de su familia y que el dinero que llevaba era de su sueldo. Negó conocer a Evelio y haberle vendido, cambio de 60 euros, 449 miligramos de cocaína.

Pero, el relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado a través de prueba directa constituida por los testimonios de los agentes de la Policía Local de Madrid NUM001 , NUM002 y NUM003 y por el del testigo Evelio .

Todos fueron concluyentes en su declaración prestada en el acto del juicio oral, ratificando lo afirmado en Comisaría de Policía. Relató el nº NUM002 que él se hallaban en el interior de la discoteca Palace y, a un metro de distancia, pudo ver como al acusado se le acercó un varón joven y entre ellos tuvo lugar un pase, un intercambio de algo por dinero (no pudo distinguir la cuantía del billete) y presumió entonces que pudiera ser droga porque es una zona de menudeo. Aviso a sus compañeros, que permanecían fuera de la discoteca. Entraron. El llevó al acusado a una zona aislada de la discoteca, lo cacheó y encontró en su poder 340 mg de MDMA con una riqueza del 61,6%, 364 mg de MDMA con una riqueza del 50%, 375 mg de MDMA con una riqueza del 54,7%, 491 mg de MDMA con una riqueza del 64,2%, 119 mg de MDMA, con una riqueza del 27,3%, 1,3 gramos de cannabis, con una riqueza de THC de 5,4% y 124 euros fraccionados en un billete de 50 euros, tres billetes de veinte euros y un billete de diez euros.Su compañero con carné profesional NUM001 interceptó al comprador, quien resultó ser Evelio . Lo cacheó y le intervino una bolsita amarilla que contenía en su interior 449 mg de cocaína. Ambos agentes se entrevistaron con Evelio quien les dijo que acababa de comprarla y había pagado 60 euros por la sustancia.

Evelio asistió al acto del juicio oral, dijo no poder identificar al acusado como la persona que le vendió la droga porque lo recordaba de mayor altura. Ello no obstante, admitió haber comprado el día 19 de noviembre de 2007 un gramo de cocaína a un chico que estaba dentro de la discoteca a quien le entregó un billete de una cantidad que no recuerda aunque supone que le daría 100 euros y le costaría 60 euros. Que momentos después de comprar la droga unos policías vestidos de paisano le interceptaron y le quitaron la droga que acababa de adquirir. Que no recordaba si había identificado al comprador en aquél momento pero sabe que no dio su nombre porque no lo conocía

Pese a la contundencia de la prueba de cargo analizada y como es comprensible, el acusado ha negado que hubiera vendido la cocaína a Evelio y que el resto de droga que portaba estuviese destinada a la venta y manifiesta que la misma tenía por objeto el consumo compartido.

Efectivamente, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera impune el consumo compartido de estupefacientes (así en las SSTS de 27-1-95 , 28-3-95 , 23-5-95 , 28-10-96 , 31-3-99 y 21-5-99 ). La STS 1-10-03 recuerda que: "la valoración social de los actos de consumo compartido de drogas entre adictos, siempre con carácter gratuito, es la misma que pudieran tener los actos de consumo que estas personas pudieran realizar aisladamente, de manera que nada valorable como antijurídico tienen estos actos de autoconsumo, ya sean llevados a cabo en común o individual y aisladamente.

Las sentencias de ese alto Tribunal de 31-3-98 , ( con cita de las sentencias de 25-6-93 , 25-9-93 , 10-11-93 , 3-3-94 , 3-6-94 , 25-11-94 , 29-1-95 , 3-3-95 , 2-11 y 25-11-95 )como más recientes , las de 31 de marzo de 2006 , 23 de octubre de 2006 , y 21 de septiembre de 2007 , señala los requisitos que han de concurrir en el consumo compartido para que éste resulte impune y que son:

1º.- Los consumidores que se agrupan han de ser adictos o drogodependientes , ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar un acto tan patente de promoción o favorecimiento.

2º.- El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado , y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución y consumo.

3º.- La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser insignificante . La STS 24-7-02 concreta, en lo relativo a la insignificancia de la cantidad de droga que "quedan fuera de este concepto aquéllas que rebasen los límites de un consumo inmediato, es decir, de las que puedan ser consumidas "de una sola vez" ( SSTS de 10-2-94 y 21-9-99 ) por los copartícipes en acción conjunta e inmediata".

4º.- La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes , como acto esporádico íntimo, sin transcendencia social.

5º.- Los consumidores deben ser personas "ciertas y determinadas" , único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

6º.- Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

Pero para corroborar su tesis el acusado no ha traído a la causa a ninguno de esos amigos, tampoco a su hermano. Por tanto su tesis no ha sido corroborada, siquiera mínimamente pues al no haber facilitado su identidad y no haber declarado en el juicio oral, no consta que le hubieran entregado 25 euros cada uno de ellos; no han acreditado tales testigos ser consumidores; no han dicho cuando y donde la iban a consumir; tampoco que sustancia consumía cada uno de ellos pues el acusado portaba MNMA y cannabis; no dijeron si habían decidido que la droga la guardara Pedro Enrique . Por tanto, ha de entenderse que esta tesis no constituye más que la manifestación de su legítimo derecho a la defensa.

En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 35 y siguientes de la causa). Su tasación obra unida a los folios 49 y siguientes de las actuaciones.

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero 3 , 4 y 31 de marzo , 24 de abril , 22 y 29 de mayo , 7 de junio , 10 de julio , 4 , 16 , 23 y 24 de octubre , 7 y 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000 , 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 ), como son:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización ( Sentencias de 23 de abril de 1997 y 11 de julio de 2001 ).

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas (Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas; o, respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica).

En este caso la sustancia vendida por el acusado es cocaína y la que tenía dispuesta para la venta el llamado éxtasis (MDMA), sustancias incorporadas a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancias causantes de grave daño a la salud y llevan a configurar el subtipo agravado del art. 368 ( Sentencias de 5 y 14 de febrero , 25 de abril de 1996 y 11 de septiembre de 1996 , 19 de febrero , 18 de marzo , 1 de julio y 2 de diciembre de 1997 , 11 de marzo y 14 de abril de 1998 , 27 de enero , 14 de julio , 6 y 25 de octubre de 1999 , 28 de febrero , 6 y 29 de marzo , 23 de abril y 10 de julio de 2000 , 5 de mayo de 2003 , 13 de abril de 2004 y 23 de marzo de 2006 ).

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario ;

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

Segundo .- Del delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran (art. 28, párrafo primero, del C. Penal ). Así ha resultado probado mediante las pruebas analizadas.

Tercero .- La STS núm. 280/2006, de 2 de marzo , con cita de la del mismo Tribunal de 22 de julio de 2005 , expresa la doctrina jurisprudencial según la cual "se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el artículo 20.1 del Código Penal vigente, o bien el artículo 8.1 del Código Penal anterior, en cuanto uno y otro precepto contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (artículo. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo artículo 8.1 Código Penal de 1973 .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la conciencia y/o la voluntad del adicto, o cuanto éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 Código Penal vigente o la misma del artículo 9.1 Código Penal derogado, debiéndose también haber quedado demostrada - normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos - el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del artículo 21.2º Código Penal - o la atenuante analógica del artículo 9.10 Código Penal anterior - siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona".

En el mismo sentido la STS núm. 288/2006, de 15 de marzo .

El acusado no ha aportado a la causa informe del centro donde dice ha estado en tratamiento de desintoxicación; tampoco ha aportado informe alguno que acredite a que sustancias es adicto y desde cuándo; no consta otra cosa -y solo a través de sus manifestaciones- que el consumo ocasional y durante los fines de semana -en la fecha de los hechos pues dijo no consumir nada en la actualidad- de cocaína y éxtasis; no se le pudo practicar la analítica de orina que solicitó pero porque fue puesto en libertad y se marchó (folio 30)sin que hasta la fecha haya solicitado nuevo reconocimiento médico o la practica de analítica; fue reconocido el 19 de noviembre de 2007 en el Instituto de Salud Pública, tras ser detenido y, salvo sus propias manifestaciones de presentar "efectos por consumo de drogas", el médico que le asistió no apreció nada en él y así consta al folio 10; fue objeto de reconocimiento médico forense el 21 de noviembre de 2007 y se le apreció un estado físico y psíquico normal. Por tanto, solo consta, de forma meraemnte verbal, ese consumo esporádico al que se refirió Pedro Enrique en su declaración prestada ante el Instructor. Por tanto, excluida cualquier dependencia del acusado a sustancias estupefacientes, ha de denegarse la apreciación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ni siquiera la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6 en relación con el 21.2 del Código Penal

En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales ( no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad), procede aplicarlas en su cuantía mínima.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente (artículo 374 del Código penal ), también del dinero que le fue intervenido pues se ha acreditado que deriva de actos ilícitos.

Cuarto .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (art. 123 del C. Penal ).

Fallo

Condenamos a Pedro Enrique como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: tres años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 133,97 euros , (ciento treinta y tres euros con noventa y siete céntimos de euro).

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, que ha de ser destruida, y del dinero, al que se dará el destino legal.

Se le imponen las costas.

Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.