Sentencia Penal Nº 51/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 15/2011 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00051/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMONOVENA

ROLLO 15/2011-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 611/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 30 DE MADRID

SENTENCIA Nº 51/11

Ilmos. Sres.

Presidente:

Doña Ana Mª Ferrer García

Magistrados

Don Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Doña Elena Perales Guilló

En Madrid, a 17 de febrero de 2011

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 611/2009 procedente del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, seguido contra Santiago , Segundo y, en vía civil, la mercantil OHL CONCESIONES, S.L. por un delito de defraudación de fluido (agua potable), venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por el condenado contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 12 de noviembre de 2010 . Siendo parte en el presente recurso los apelantes Santiago , Segundo y, en vía civil, la mercantil OHL Concesiones, S.L., representados por el Procurador D. Carlos Gómez-Villaboa Mandri y asistidos por el Letrado D. Jesús Mandri Zárate y, como apelado el Ministerio Fiscal, quien impugnó el recurso. Ha sido ponente el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 30 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 2010 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente: "Debo CONDENAR Y CONDENO a Segundo y a Santiago como autores penalmente responsables de un delito de DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELECTRICO Y ANALOGAS, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA de TRES MESES Y UN DÍA a razón de una cuota diaria de OCHO EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.P . en caso de impago.

Los acusados y el responsable civil subsidiario de la empresa OHL deberán indemnizar a Canal de Isabel II en la cantidad de TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA EUROS ( 32.780 EUROS), con el interés legal de conformidad con el art. 576 de la Ley Procesal Penal ".

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes: "Los acusados Segundo , mayor de edad con DNI 939507 como delegado de la empresa OHL y, Santiago , mayor de edad con DNI NUM000 como jefe de la obra que la empresa OHL llevaba a cabo para la construcción del metro en la Avda. de Somosierra s/n de la localidad de San Sebastian de los Reyes, ambos sin antecedentes penales, con ánimo de beneficiarse ilícitamente a costa del Canal de Isabel II, engancharon a una alcantarilla o arqueta de la red de abastecimiento del Canal de Isabel II un tubo de polietileno que iba hasta el interior de las obras que la empresa OHL estaba llevando a cabo y, mediante el, lograron abastecerse de la totalidad del agua que necesitaban.

Como consecuencia de estos hechos, la empresa OHL logró defraudar al Canal de Isabel II la cantidad de 32.780 euros".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por los condenados Santiago , Segundo y, en vía civil, la mercantil OHL Concesiones, S.L., recurso de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 24 de enero de 2011 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 17 de febrero de 2011 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Hechos

No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se sustituyen por los siguientes: "En el mes de octubre de 2006, por personal de la División de fraude del CANAL DE ISABEL II se detectó como en un registro de la citada entidad existente frente al nº 18 de la Avda de Somosierra (San Sebastián de los Reyes) existía una conexión no consentida a la red de agua, de la que partía un tubo de polietileno de 40 mm de diámetro que a través de una roza practicada y cubierta de cemento se dirigía a la acera y desde allí, a cielo abierto, se prolongaba alrededor de 30 metros a través de la acera y un jardín, hasta introducirse por debajo de una valla de cercado de unas obras de ampliación de METRO NORTE, en la que figuraban carteles de OHL y de la Comunidad Autónoma de Madrid, ignorándose su destino final, o quién y cuándo realizó tal conexión.

Dichas obras habían sido promovidas por la Comunidad Autónoma de Madrid a través de la entidad MINTRA (Madrid Infraestructura de Transporte) y se había contratado parcialmente con la mercantil OBRASCÓN, HUARTE Y LAÍN, S.A. (en adelante, OHL) la realización de un tramo, denominado "Construcción de la infraestructura de METRONORTE, tramo 2 B", de cinco quilómetros de túnel para Metro, cuatro estaciones de dicho servicio, cuatro pozos de ventilación y tres pozos de salida de emergencia, siendo el vallado antes citado el correspondiente a la obra en superficie de uno de los pozos de emergencia.

En dicha contratación, además de OHL intervenían como contratistas directos de MINTRA, al menos otras once empresas, sin que en ellas tuvieran participación alguna las mercantiles OHL y OHL CONCESIONES, S.L.

Santiago y Segundo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, actuaban en dichas obras en calidad de Delegado de Obras y Jefe de Obras, respectivamente, de la empresa OHL".

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de los condenados se impugna la sentencia de la instancia alegando como primer motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba e inexistencia de prueba de cargo respecto a la autoría de los hechos imputados por parte de los penalmente condenados, afirmando que de las pruebas practicadas no se sigue la acreditación de que los mismos fueran los autores de la conducta imputada.

Cabe señalar que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, y ésta no es cuestionada por la recurrente, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso no se han practicado nuevas pruebas en esta alzada, limitándose esta queja del recurrente a entender manifiesta y patentemente errónea la valoración que de la misma se hizo en la instancia por los motivos ya apuntados.

SEGUNDO.- El recurso va a ser acogido, y ello por cuanto el delito de defraudación de fluido eléctrico y análogas del art. 255, 1º del C. Penal por el que vienen siendo condenados los recurrentes, cuya conducta típica consiste en cometer defraudación de, entre otros bienes, agua, mediante mecanismos instalados para realizar tal defraudación, les ha sido imputado a los recurrentes por el Ministerio Fiscal a título de autores directos de la manipulación de la red de suministro de agua detectada y cuya existencia es aceptada por la parte recurrente. Acogiendo esta concreta acusación, señala el relato de hechos de la sentencia que los condenados "engancharon a una alcantarilla o arqueta de la red de abastecimiento del Canal de Isabel II un tubo de polietileno que iba hasta el interior de las obras que la empresa OHL estaba llevando a cabo..." y en virtud de esta declaración fáctica les reputa autores del delito imputado y les condena.

Sin embargo, la sentencia, tras dedicar un larguísimo fundamento jurídico tercero a resumir en tres folios y medio, de forma meramente descriptiva y absolutamente acrítica, las distintas declaraciones efectuadas por los acusados y los testigos de cargo y descargo, a continuación, establece un fundamento jurídico cuarto intitulado "Valoración crítica de la prueba", de insólita concisión a la vista de la extensión del anterior, en el que en apenas once líneas superpone una desordenada relación de telegráficas afirmaciones en las que resulta imposible descubrir una línea argumental concreta. Así, afirma primero que los acusados niegan los hechos, no explican la existencia del enganche ilegal o afirman que no necesitaban agua para esa obra, sigue recordando que el perjudicado denunció, que consta la trayectoria de la conducción ilícita (hacia el vallado), que se alega que tal vallado de la obra es obligatorio y que ninguna empresa cerca una obra que no sea suya, así como que un testigo de la Defensa afirmó respecto del logotipo que aparecía en las vallas que "era una contratación nuestra".

Pues bien, entiende esta Sala que tal argumentación como vía para concluir la autoría de los hechos por los condenados, supone un manifiesto y patente error de apreciación de las pruebas practicadas, y ello por cuanto:

A) Como hemos ya apuntado, esa valoración crítica de la prueba carece por completo de ilación, de engarce lógico entre sus afirmaciones, y no es seguida por conclusión alguna, de modo que no es posible conocer cual sea realmente el hilo conductor de los argumentos que conducen a la juez a quo a su conclusión incriminatorias.

B) La naturaleza inculpatoria o de cargo de las propias afirmaciones críticas de la sentencia de instancia es muy escasa, cuando no nula, y así:

- Resulta irrelevante a efectos de prueba de cargo que los acusados nieguen los hechos.

- Igualmente inútil es que no expliquen razonablemente la existencia del enganche ilícito a la red de agua, pues en su condición de acusados están exentos de obligación alguna de acreditar los hechos que se les imputan, lo que constituye carga, únicamente, de las acusaciones.

- Al establecer la acreditación de la trayectoria del desvío ilícito de agua, olvida la juez a quo que tal acreditación es puramente parcial, ya que se limita a constatar que el cauce alterado entraba en la obra vallada, pero ignora cual sea su destino dentro de ésta, lo que unido a la desatención por la juez a quo de las abrumadoras pruebas aportadas por la Defensa en orden a la presencia en la obra en cuestión de, al menos, una docena de otras empresas contratistas, todas ellas con libre acceso a las obras, lo que supone la existencia de al menos, otros doce Directores de Obra además del condenado Sr. Santiago y otros doce Jefes de Obra además del condenado Sr. Segundo , todos ellos con las mismas ocasiones, facultades y posibilidades de intervenir en la llegada de agua a la obra que la que hayan podido tener éstos. Y nada dice la sentencia acerca de cual sea el criterio de atribución de responsabilidad a éstos profesionales y no a sus homólogos.

- El argumento empleado por la juzgadora conforme al cual la obra es responsabilidad de OHL porque en el vallado hay carteles de esa empresa y un testigo de la defensa dijo expresamente que la obra era una contratación nuestra, debe ser rotundamente descartado, pues consta acreditado como ya dijimos la presencia de otras muchas empresas en la gigantesca obra subterránea en la que suceden los hechos (ver certificación emitida por MINTRA, folios 483 y ss.), por lo que los aludidos carteles pueden significar la presencia de OHL en la obra, pero no la exclusividad de esa presencia ni una superior responsabilidad de la misma respecto de empresas concurrentes, lo que en todo caso debió acreditar la acusación, que nada ha hecho en tal sentido. En cuanto al reconocimiento de un testigo al que se refiere la juez a quo, vista la grabación del juicio oral, el testigo en cuestión, Sr. Santiago al utilizar la expresión "era una contratación nuestra" no se refería a la totalidad de la obra, sino a la concreta actuación de realizar el cercado o vallado de la obra, y explica que por haber hecho ellos esa concreta actuación es por lo que solicitaron, y obtuvieron, de MINTRA autorización para publicitarse en el vallado.

En resumen, la valoración de la prueba practicada que realiza la juez a quo, en modo alguno permite extraer de ella de forma argumentada, lógica y razonable, la conclusión de haber sido los acusados condenados quienes, como dice el relato de hechos de la sentencia engancharon a una alcantarilla o arqueta un tubo para desviar agua.

C) Mayor contundencia en orden a la estimación del recurso ya anunciada alcanza aún la consideración de la absoluta falta de prueba de cargo de la conducta activa nuclear del tipo penal por el que han sido condenados los recurrentes. En efecto, sólo a los acusados se interrogó acerca de su autoría y ambos la negaron rotundamente; al resto de los intervinientes en la causa en ningún momento interrogó la acusación pública acerca del extremo citado, nunca mencionó a los testigos cuestión alguna relativa a los acusados, limitando sus pesquisas sobre los hechos a los motivos de imputación de la denuncia a OHL, sin precisar intervención alguna de ninguna persona concreta.

En consecuencia, no contamos en las actuaciones con prueba de cargo acreditativa de los hechos imputados a los condenados, por lo que procede la estimación de su recurso y, revocando la sentencia de la instancia, acordar su libre absolución, sin necesidad de entrar a conocer de los restantes motivos de recurso alegados, ni respecto de los condenados penalmente, ni respecto de la condena civil, pues establecida la absolución penal, no surge la posibilidad de condena civil en esta vía jurisdiccional.

TERCERO.- No existen motivos para imponer las costas del presente recurso, que han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición y, especialmente, ante la estimación del recurso (art. 240 LECr ). Respecto a las de la instancia, ante el definitivo pronunciamiento absolutorio pertinente, serán igualmente declaradas de oficio.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Santiago , Segundo y la mercantil OHL CONCESIONES, S.L., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid , en su causa Procedimiento Abreviado nº 611/2009, y en su consecuencia, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Santiago , Segundo del delito de defraudación de fluido eléctrico y análogos (agua potable) del que venían siendo acusados en esta causa, dejando sin efecto la condena en vía civil impuesta a los mismos y a la mercantil OHL CONCESIONES, S.L., declarándose de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.