Sentencia Penal Nº 51/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 60/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Emilio Moreno y Bravo

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de febrero de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado no 060/10, procedente del Procedimiento Abreviado no 149/10 del Juzgado de Instrucción no 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Laureano , nacido en Liberia el día 20/01/1.960, hijo de Paul y de Mary, con DNI/NIF/Pasaporte no "desconocido" y con domicilio en callejón DIRECCION000 , NUM000 NUM003 , de Santa Cruz de Tenerife, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramses Quintero Fumero y defendido por el Letrado don José David Fernández Melián; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Alejandro Izuel Gastón. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 7 de febrero de 2.010, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, comprendido en el artículo 368 del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado Laureano , sin que concurra en su persona circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, interesando que se le impusieran las penas de tres anos y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 30 euros, con comiso del dinero intervenido al mismo (20 euros), que debía ser puesto a disposición del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo , y de las sustancias ocupadas a las que se les debía dar el destino marcado en la Ley, y al pago de las costas procesales.

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que: sobre las 12:40 horas del día 17 de agosto de 2.010 Laureano , natural de Liberia, nacido el día 20 de enero de 1.960, indocumentado, y con antecedentes penales cancelables, se encontraba sentado en una de las mesas de la terraza del bar "Ramón y Cajal", sito en la calle Ramón y Cajal de Santa Cruz de Tenerife, instante en el que se le acercó Oscar , sentándose en la misma mesa. Ambos iniciaron una conversación, durante la cual Laureano sacó de su boca una pequena bolsa de plástico y se la entregó a Oscar , recibiendo a cambio de éste un billete de diez euros. Acto seguido, Oscar se levantó y abandonó el lugar. Esta actuación fue presenciada por los Funcionarios no NUM001 y NUM002 del Cuerpo Nacional de Policía al encontrarse sentados en una mesa situada junto a la de Laureano , formando parte de un dispositivo policial dispuesto en el lugar por ser zona conocida de venta de sustancias estupefacientes y recibirse quejas vecinales al respecto. Por ello, mientras la Funcionaria no NUM001 permaneció en el lugar, el funcionario no NUM002 se levantó y siguió a Oscar , al que dio el alto en la Rambla de Santa Cruz, procediendo a su identificación y a incautarle la bolsa que portaba en su mano y que resultaba ser la que instantes antes le había entregado Laureano . Posteriormente, los agentes policiales actuantes procedieron a la detención de este último, interviniéndole en ese momento veinte euros en efectivo, distribuidos en dos billetes de 10 euros.

La citada bolsa de plástico contenía en su interior la sustancia conocida como heroína, sustancia esta que causa grave dano a la salud, con un peso neto total de 0'36 gramos, sin que se conste su pureza.

El acusado se encontraba en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordada mediante Auto de 18 de agosto de 2.010, habiéndose acordado su libertad provisional sin fianza por auto de fecha de 7 de febrero de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoradas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los anteriores hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave dano a la salud -heroína-, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , pues si bien es cierto que la conducta de entrega a cambio de dinero consta acreditada, en orden a la nocividad de la sustancia entregada, la misma no alcanza los parámetros para estimarla que afecte a la salud de las personas. Así, aquélla lo está por la testifical practicada en el acto del juicio, y ésta, por la pericial documentada, pues los agentes que efectuaron las funciones de vigía, presenciaron la entrega por parte del acusado de una bolsita que contenía 0'36 gramos de heroína, sin que conste su pureza, a cambio de dinero, y la sustancia intervenida consta analizada, y así se plasma en el informe Toxicológico emitido por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas, Dependencia de Sanidad y Política Social, de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife obrante a los folios no 45 y 46 de las actuaciones, que no ha sido impugnado, y cuyo valor es innegable, y como tal pericial documentada ha sido valorada por la Sala a la luz de lo dispuesto en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Jurisprudencia aplicable (entre otras, la Sentencia 1270/2005, de 3 noviembre ).

Efectivamente, reconociéndose por el acusado que se encontraba sentado en una de las mesas de la terraza del bar de autos, los funcionarios no NUM001 y NUM002 del Cuerpo Nacional de Policía han proporcionado una prueba directa, al narrar en el acto del juicio, con total firmeza y credibilidad, que montaron el dispositivo de vigilancia con motivo de los informes de que dicha zona era frecuentada por compradores y consumidores de estupefacientes, así como por quejas al respecto de los vecinos. Ambos relataron como, encontrándose sentados en una mesa situada al lado de la del acusado, una persona, con aspecto de toxicómano (el luego identificado como Oscar , que, al no costar citado, no compareció al acto del juicio oral, renunciando las partes al mismo) se acercó al acusado, le solicitaba algo, y éste, tras sacársela de la boca, le entregó una bolsita a dicha persona, que abandonó el lugar. Esta persona fue seguida por el primero de los mencionados agentes policiales, interceptándola en las inmediaciones, procediendo a su identificación y a intervenirle en su poder la bolsita que instantes antes le había entregado el acusado, comprobando que era heroína y que no portaba otra bolsita. Ambos agentes procedieron posteriormente a la detención del acusado, relatando como en ese momento éste se tragó algunos efectos, al parecer bolsas, que tenía en el interior de la boca. En este punto, si bien del informe de asistencia médica para la detección de estas bolsitas (folio no 13 de las actuaciones), se deriva que no se apreció mediante prueba radiológica la existencia de cuerpos extranos en el abdomen del acusado, también debe tenerse en cuenta que, conforme se deriva de la diligencia practicada al efecto en el atestado policial (folio no 10 de las actuaciones), los citados agentes policiales senalaron que el facultativo les había manifestado verbalmente que los envoltorios ingeridos por aquél eran imperceptibles en la prueba radiológica realizada, ya que eran muy pequenos, no corriendo riesgo alguno su salud.

Ahora bien concurriendo la venta, se ha de determinar si los anteriores hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, al existir venta, y en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud -heroína-, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , o si por el contrario la cantidad entregada fue insignificante y por tanto no es apta para generar un riesgo relevante para el bien jurídico protegido por la norma.

El principio de insignificancia venía utilizándose de modo excepcional por el Tribunal Supremo para absolver en casos de venta de dosis de sustancia estupefaciente cuando, por la poca presencia del principio activo de la correspondiente droga tóxica, se entendía que no había antijuridicidad material en el hecho en consideración al nulo efecto que el consumo de tal sustancia podría producir en la persona que lo consumiera. Esta doctrina en casos límites llevaba consigo cierta inseguridad jurídica, porque no había cifras objetivas, relativas a cada clase de droga, por bajo de las cuales habría de considerarse la existencia de la mencionada insignificancia. Y esta fue la razón por la que en una reunión del pleno de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2.003 se acordó solicitar al Instituto Nacional de Toxicología un informe sobre la mencionada cuestión, informe que se emitió con fecha 22 de diciembre de 2.003, en el que, entre otras cosas, se determinó la llamada dosis mínima psicoactiva para cada una de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, que en resumen fueron las siguientes en cuanto a las de más frecuente uso: 0,66 miligramos para la heroína, 50 miligramos (ó 0,05 g ) para la cocaína, 10 miligramos para el hachís, 2 miligramos para la morfina, 20 miligramos para el MDMA (éxtasis) y 20 microgramos (0,000002 gramos) para el LSD.

A partir de tal fecha (22 de diciembre de 2.003) son numerosas las sentencias de esa Sala Segunda que han aplicado tal concepto de dosis mínima psicoactiva para absolver en caso de no alcanzarse tal dosis y para condenar en caso contrario, con la particularidad de que, si existe duda, lo que es frecuente cuando no se conoce el grado concreto de pureza, ha de aplicarse el principio "in dubio pro reo", con el consiguiente pronunciamiento absolutorio ( S.T.S., Sala Segunda, de lo Penal, de 3 de febrero de 2.005 , EDJ 2005/13291).

Así la Sala Segunda del Tribunal Supremo ya se pronunció en Sentencia de 17 de noviembre de 2.005, Rollo de Apelación no 147/05 , sobre la necesidad de tener acreditado el grado de pureza del hachís, no sólo para determinar la frontera entre el tipo básico y el agravado en atención a la notoria importancia de la sustancia objeto del delito, sino también para determinar la existencia de la cantidad mínima psicoactiva que supone el umbral inferior de la intervención penal.

Dado que en el caso presente, la cantidad objeto de transacción de heroína por parte del acusado era ciertamente pequena (0'36 gramos), se hacía preciso conocer el grado de pureza de la misma, para determinar si superaba o no el umbral de los 0'66 miligramos en los que la Jurisprudencia sitúa la dosis mínima psicoactiva para tal sustancia.

No constando la determinación del grado de pureza, pues de su análisis realizado por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas, Dependencia de Sanidad y Política Social, de la Subdelegación de Gobierno (folios no 45 y 46 de las actuaciones), se comprueba como la cantidad de heroína vendida fue de 0'36 gramos netos, sin que se determinara su grado de pureza, se generan dudas al respecto al no conocerse este dato de especial importancia para la aplicación o no de la doctrina de la insignificancia, al no poder determinarse un contenido mínimo de principio activo, ni en consecuencia un mínimo de incidencia sobre el bien jurídico ( S.T.S. 179/2.005, de 16 de febrero ), por lo que ha de aplicarse el principio "in dubio pro reo", con el consiguiente pronunciamiento absolutorio.

Con base en lo expuesto, procede absolver al acusado Laureano del delito contra la Salud Pública que se le imputa.

SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo , por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre , sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

TERCERO.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal , interpretado a sensu contrario, y del segundo párrafo del artículo 240.2o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1o de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal , con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo espanol a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Laureano , ya circunstanciado, del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, que el Ministerio Fiscal le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de las costas procesales de oficio.

Igualmente, si no se hubiese hecho ya, procede acordar la destrucción de la droga incautada. Y, firme que sea esta resolución, que se proceda a la devolución al acusado absuelto de la cantidad de dinero (VEINTE EUROS -20 euros-) y los demás efectos de lícito comercio que le fueron incautados en el momento de su detención.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.