Sentencia Penal Nº 51/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 2/2012 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 3190/2011

Juzgado Instrucción nº 50 de Madrid

Rollo de Sala nº 2/2012

MARIO PESTANA PÉREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 51/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª )

MAGISTRADOS )

D.EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS)

D. MARIO PESTANA PÉREZ )

Dª MODESTA MEDINA HERNANDEZ )

__________________________________ )

En Madrid a tres de mayo de dos mil doce.

VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos correspondientes al procedimiento Abreviado nº 3190/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, seguidos de oficio por un delito contra la salud pública contra Plácido , con NEI NUM000 , nacido en Cali (Colombia) el día NUM001 de 1979, hijo de Luis y de Adriana, sin antecedentes penales, solvente, y en prisión provisional por la presente causa desde el día 23 de junio de 2011; y contra Luis Pedro , con NIE NUM002 , nacido en Quito (Ecuador) el día NUM003 de 1988, hijo de Jorge y de Mónica, sin antecedentes penales, solvente, y en prisión provisional por la presente causa desde el día 23 de junio de 2011; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados, representado el primero por el Procurador D. José Andrés Cayuela Castillejo y defendido por la Letrada Dª.María Teresa Gómez Mourelo. y el segundo, por la Procuradora Dª. Marta Franch Martíenz y defendido por la Letrada Dª. Adelaida Escalante Blázquez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Público calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal ; y consideró responsable de dicha infracción penal y en concepto de autores a Plácido y a Luis Pedro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ambos casos, y solicitó la imposición a cada uno de los acusados de una pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de una pena de multa de 75.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes, así como el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

SEGUNDO.- La Sra. letrada defensora de Luis Pedro elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su patrocinado; subsidiariamente, consideró que los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa.

TERCERO .- La Sra. Letrada defensora de Plácido elevó a definitivas sus conclusiones y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

El día 24 de mayo de 2011, funcionarios de la Guardia Civil pertenecientes a la Unidad de Análisis de Riesgos del Aeropuerto de Madrid Barajas detectaron la presencia de cocaína dentro del envío postal núm. NUM004 . El referido paquete postal tenía un peso bruto de 1.994 gramos, y la cocaína se descubrió dentro de un doble fondo, extrayéndose de unos cambiadores de bebé. En el paquete figuraba como remitente Concepción , DIRECCION000 NUM005 , 1852 Buenos Aires (Argentina), y como destinataria, Tatiana , calle DIRECCION001 NUM006 , piso NUM007 , Villa Bajo, 28021 Madrid.

Tras la oportuna solicitud, el Juzgado de Instrucción núm. 36 de Madrid, en funciones de guardia, dictó auto con fecha 25 de mayo de 2011 en el que autorizó la entrega vigilada del citado envío.

El día 31 de mayo de 2011 y a distintas horas, se intentó la entrega del envío postal por parte de funcionarios policiales en el domicilio de destino que figuraba en el mismo, lo que no se llegó a realizar debido a no había nadie en la vivienda.

El hecho de que por esa motivo se frustrase la entrega en el domicilio de destino obedecía a las medidas de protección diseñadas por los implicados en la remisión desde Argentina y de la recepción en Madrid de la cocaína oculta en el paquete, conscientes todos del riesgo que corrían a causa de las medias de control establecidas por las Autoridades de nuestro país. En concreto, los destinatarios reales de la sustancia estupefaciente eran los dos acusados, Plácido , con NIE núm. NUM000 , mayor de edad, de nacionalidad colombiana y con antecedentes penales no computables, y Luis Pedro , con NIE núm. NUM002 , mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana, y con antecedentes penales no computables.

En ejecución del plan de recepción de la cocaína oculta en el citado envío, sobre las 12 horas del día 22 de junio de 2011, Luis Pedro se personó en la sucursal de Correos sita en la calle Sahara de Madrid y obtuvo información sobre el lugar donde se hallaba el envío, concretamente en la Oficina de Correos del Aeropuerto de Madrid Barajas y ya en proceso de devolución a origen una vez transcurrido el periodo de almacenaje en espera de ser recogido por el destinatario.

Sobre las 14 horas del día indicado, ambos acusados acudieron a la Oficina de Correos del Aeropuerto de Madrid abordo del turismo con matrícula ....XXH , el cual conducía Plácido . Tras aparcar el vehículo en las inmediaciones, Luis Pedro accedió a la Oficina mientras Plácido se quedó en el exterior, al lado del vehículo.

Dentro de la Oficina, Luis Pedro se interesó por el envío y presentó al empleado de correos que le atendía una autorización del tenor siguiente: "Yo Tatiana con documento NUM008 autorizo a Luis Pedro . con documento NUM002 a reclamar el envío número NUM004 ". Bajo dicho texto figuraba una firma, sobre la frase "Firma Autorizo". El empleado de correos le manifestó a Luis Pedro que esperase mientras buscaba el paquete.

Desde el momento en el que los funcionarios de la Guardia Civil que vigilaban el proceso de entrega controlada del envío tuvieron noticia de que una persona se había interesado por el referido paquete en la sucursal de Correos de la calle Sahara de Madrid, montaron un dispositivo específico de vigilancia en el interior y en el exterior de la Oficina de Correos del Aeropuerto, en espera del siguiente movimiento lógico del o los destinatarios reales de la mercancía ilícita que ocultaba el envío, a saber, acudir a dicha Oficina para lograr la entrega del paquete. Ello dio lugar a que los comportamientos de cada uno de los dos acusados desde que llegaron a las inmediaciones de la Oficina del Aeropuerto, fuesen discretamente vigilados por los agentes de la Guardia Civil integrantes del dispositivo.

En tal contexto, y después de la indicación de espera del empleado mientras iba a buscar el paquete, Luis Pedro salió al exterior de la Oficina y encendió un cigarrillo, momento en el que Plácido , quien estaba alerta y sospechó de alguno de los funcionarios que discretamente se hallaban vigilándoles en el exterior de la Oficina, le hizo un gesto a Luis Pedro para que fuese hacia él. Tras aproximarse Luis Pedro , ambos acusados decidieron abandonar el lugar para eludir la celada, y a continuación accedieron al turismo ....XXH , momento en el que fueron detenidos por los funcionarios policiales.

En el curso del correspondiente cacheo, se intervino en poder de Luis Pedro una fotocopia de un pasaporte colombiano a nombre de Tatiana , en el que aparece la fotografía de una mujer, así como una firma coincidente en sus rasgos con la que figuraba en la autorización manuscrita que dicho acusado entregó en la Oficina de Correos del Aeropuerto. Igualmente, el número del pasaporte fotocopiado coincidía con el correspondiente número que figuraba en la referida autorización manuscrita. También se le intervino una hoja manuscrita del tenor siguiente: "TRANSPADERNE 2:30". Dicha nota se correspondía con la dirección de la Oficina de Correos del Aeropuerto y con la hora de cierre de la misma.

A su vez, en poder de Plácido se intervino un recibo de la empresa Correo Oficial República Argentina S.A. correspondiente al envío núm. NUM009 . Dicho recibo era del 9 de marzo de 2011, y el correlativo envío entró en España el 16 de marzo de ese año y fue entregado dos días después en la Oficina de Mocejón-Aceca, provincia de Toledo.

El día 22 de junio de 2011, y tras ser acordado en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 40 de Madrid, en funciones de guardia, se procedió a la apertura del mencionado envío en presencia del Juez, del Secretario Judicial, así como de los dos acusados y de su defensa letrada. En el interior se hallaron cuatro paquetes que ocultaban un total de 875,2 gramos de cocaína, con una riqueza del 23,3%, es decir, 203,9 gramos de cocaína pura, droga que ambos acusados pensaban vender en el mercado clandestino. El precio estimado de la droga intervenida, en la venta al por menor, es de unos 27.339 €.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados resultan acreditados por medio de las pruebas practicadas en el plenario. En concreto, constan acreditados a través de la prueba documental los hechos relativos a la identidad nominal del remitente y del destinatario del envío núm. NUM004 , así como la dirección en Madrid de la destinataria (folio 14 de los autos); la autorización otorgada en el auto del Juzgado de guardia de Madrid dictado con fecha 25 de mayo de 2011 , por el que se acordó la intervención del paquete postal y su entrega vigilada (folios 18 a 21); la autorización de apertura del paquete en virtud de auto del Juzgado de guardia de fecha 22 de junio de 2011 (folios 305 y 306), así como el acta de apertura del citado envío (folio 307).

Igualmente, la naturaleza, peso neto y riqueza de la sustancia que se ocultaba en el mencionado paquete postal resulta del informe emitido por la Agencia Española del Medicamento obrante al folio 257 de los autos, informe no impugnado por las defensas de los acusados. Respecto a su valor en el mercado ilegal, el mismo resulta del informe obrante al folio 259 de los autos.

Respecto a la documentación respectivamente intervenida a los dos acusados en el momento de su detención, en los términos que se declaran probados, así como a la autorización manuscrita que presentó Luis Pedro en la Oficina de Correos del Aeropuerto, dichos documentos figuran a los folios 41, 42 y 43, 44 y 45 de los autos. La intervención en poder de cada acusado de los respectivos documentos se desprende de los testimonios prestados en el plenario por los miembros de la Guardia Civil con carnés profesionales números NUM010 y NUM011 , así como de la ratificación de los términos del atestado policial obrante a los folios 20 y ss. de los autos por parte de dichos funcionarios, así como de los agentes con carnés números NUM012 , NUM013 y NUM014 .

Y del referido atestado resulta el intento fallido de entrega del envío en el domicilio de la destinataria el día 31 de mayo de 2011, y su causa, así como la intervención en poder de Plácido del recibo que obra al folio 45 de los autos.

Y sobre la salida de Luis Pedro de la Oficina tras interesarse por el paquete y entregar la autorización al empleado de correos, así como la señal que le hizo Plácido , la conversación posterior de ambos acusados y su introducción en el turismo para abandonar el lugar, tales extremos se desprenden secuencialmente de los testimonios prestados por los funcionarios con carnés números NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 .

Por otra parte, ninguno de los dos acusados niega las circunstancias de la detención. Ambos reconocen que acudieron a la Oficina de Correos del Aeropuerto a interesarse por el paquete, pero tanto Luis Pedro como Plácido afirman que desconocían el contenido del envío, y se atribuyen recíprocamente la iniciativa que les llevó a la citada Oficina de Correos. Uno y otro se culpan mutuamente, en el sentido de afirmar que fueron instrumento del otro.

Luis Pedro afirma en el plenario que acudió sucesivamente a las dos oficinas de Correos por hacerle un favor a Plácido , que le pidió que lo hiciera y le proporcionó la autorización que presentó y que incluso la rellenó antes en su presencia.

Plácido manifiesta en el juicio oral que se limitó a llevar en el coche a Luis Pedro , a petición de éste y de modo gratuito.

Es destacable la frialdad de uno y de otro acusados en la exposición de sus versiones, frialdad más clara, si cabe, en el caso de Plácido . Luis Pedro solo hace cierto énfasis en que él no escribió ninguno de los dos textos manuscritos, y que puede probarlo mediante una prueba pericial caligráfica.

Este Tribunal considera que no es compatible el comportamiento frío e inexpresivo de Luis Pedro y de Plácido en el plenario, con el descubrimiento de haber sido engañado por el otro, y con la comprobación de que ese otro persiste en defenderse a base de incriminarle a él. No es ese un comportamiento lógico ante semejante infamia, según máximas de experiencia. Sin embargo, sí es coherente con el hecho de que ninguno realizó manifestaciones espontáneas a los funcionarios policiales que practicaron su detención, así como tampoco declararon ni uno ni otro en sede policial. Quien hace un favor a otra persona en quien confía y, por ello, súbita e inesperadamente es detenido como sospechoso de un delito de tráfico de drogas, no actúa de ese modo, salvo que concurran circunstancias muy especiales. Y a la vista de las declaraciones de ambos acusados, ninguna circunstancia extraordinaria es apreciable.

Además, ambos acusados tienen dificultades en describir el tipo de relación que mantenían y en cuyo seno se produjo la respectivamente alegada petición del favor y su aceptación. Ninguno de ellos es capaz de trasmitir con alguna elocuencia la existencia de una relación personal de confianza.

Respecto a Luis Pedro , su versión es prácticamente absurda. Pretende que aparezca como normal el hecho de acudir a recoger el envío con una autorización de una mujer a la que no conoce y que, según él, rellena el otro acusado en su presencia, además de portar la fotocopia del pasaporte de la autorizante. Y dice que todo esto no le infundió sospecha alguna. Además, acudió el mismo día a dos oficinas distintas a interesarse por el envío, tal como reconoce dicho acusado y tal como se desprende de la serie de fotogramas que se examinaron en el plenario -obrantes a los folios 160 y ss. de los autos-.

Por lo que se refiere a Plácido , es significativo que sea incapaz de explicar la posesión del recibo que se le intervino, correspondiente a otro envío desde Argentina que llegó a nuestro país en época coetánea al dirigido nominalmente a Tatiana . Su repuesta es que no recuerda nada relacionado con dicho recibo o ticket.

Es igualmente significativo el comportamiento de ambos acusados poco antes de su detención, comportamientos que solo puede explicarse racionalmente debido al estado de alerta frente a una posible entrega disimulada bajo control policial. Acuden a la Oficina de Correos, uno de los acusados entrega la autorización a un empleado, éste le dice que espere mientras va a recoger el envío, y, sin embargo, ambos deciden abandonar el lugar. Parece claro que, como señala el funcionario con carné NUM012 , los acusados vieron a individuos extraños merodeando fuera de la Oficina y decidieron no arriesgarse más.

Tal conjunto de indicios conduce a la conclusión de que no solo los dos acusados conocían el contenido ilícito del envío, sino a que los dos estaban implicados en el acto de tráfico desde antes de la llegada a España del mismo, como destinatarios reales de la cocaína; respondiendo sus comportamientos a un plan dirigido a dificultar al máximo el descubrimiento de su implicación. Tal apreciación probatoria se inscribe en un marco de interpretación según el cual no se remiten paquetes con mercancía ilícita y de alto valor económico sin adoptar cautelas para evitar que se pierda, o bien que se descubra fácilmente a los destinatarios. La experiencia acumulada al respecto en nuestro país no solo abastece de valiosa información a las autoridades y a sus agentes, sino también a quienes diseñan y ejecutan las operaciones de trasporte de droga desde el extranjero.

A lo anterior cabe agregar que, en el caso enjuiciado, no surge ninguna historia verosímil en la declaración de los dos acusados que permita apreciar una intervención secundaria o por encargo de otro u otros, de modo que su actuación fuese puntual y al servicio de alguien. Lo que se observa, por el contrario, es que los dos acusados se atribuyen recíproca y fríamente la responsabilidad, y que lo hacen sin inmutarse. Tales comportamientos, en el contexto probatorio analizado, solo se explican por la implicación de los dos en los hechos de la acusación.

SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículo 368 del Código Penal .

La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-.

Y por lo que se refiere a la alegación subsidiaria de la defensa de Luis Pedro sobre la apreciación del delito en grado de tentativa, señala la jurisprudencia que en los supuestos de envío de drogas desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de las mercancías por sus originales destinatarios pero: 1º) Sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero. 2º) Sin ser el destinatario de la mercancía. 3º) Sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas. Cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud, acuerdo u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

Dados los hechos probados, sobre cuya determinación se ha motivado en el ordinal anterior, solo cabe apreciar la consumación del delito contra la salud pública.

SEGUNDO .- Del referido delito contra la salud pública resultan responsables en concepto de autores los dos acusados, conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal .

TERCERO .- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en alguno de los acusados.

CUARTO .- En la determinación de las penas que procede imponer a Plácido y a Luis Pedro , partimos de la pena privativa de libertad prevista en el artículo 368 del Código Penal comprende de tres a seis años de prisión. La cantidad de cocaína pura que contenía el paquete postal que trataron de recibir los acusados es de escasa entidad relativa, concretamente de poco más de 200 gramos. Por otra parte, valoramos también que dicha sustancia estuvo bajo control judicial y policial desde casi un mes antes de que los acusados intentaran hacerse cargo de ella. En este contexto, entendemos proporcionada la pena de tres años y seis meses de prisión en los dos casos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer a cada acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En lo referente a la pena de multa, la fijamos en 30.000 €, poco más del valor de la droga en la venta por gramos. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 53 del citado Código , procede establecer una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago. Finalmente, y en función de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción, si no se hubiera realizado ya.

QUINTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito - artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Plácido , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de tres años y seis meses de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de treinta mil euros (30.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Luis Pedro , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de tres años y seis meses de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de treinta mil euros (30.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, así como al pago de la mitad de las costas procesales

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, si no se hubiere realizado ya.

Para el cumplimiento de las respectivas penas privativas de libertad impuestas se abonará a Plácido y a Luis Pedro el tiempo que cada uno de ellos lleva ingresado en prisión provisional por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a cuatro de mayo de dos mil doce.