Sentencia Penal Nº 51/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 46/2012 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 6ª

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. 6 SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-11/014941

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2011/0014941

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 46/2012 - I

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM000 ER. SESTAO (INFORME FOTOGRÁFICO)

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo. Instruccion nº 2 (Barakaldo) / Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 126/2011

Contra / Noren aurka: Jesús

Procurador/a / Prokuradorea: TERESA BILBAO HOYOS

Abogado/a / Abokatua: IRENE HEREDIA EGUILUZ

Acusación particular / Akusazio partikularra:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 51/2012

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNANDEZ

MAGISTRADA Dª María Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de julio de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº46/12, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 126/11 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo, en la que figura como acusado Jesús , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Sra. Teresa Bilbao Hoyos y defendido por la Letrada Doña Irene Heredia Eguiluz, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Il. Sr. Presidente de la Sala D. Angel GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- EL Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor , al acusado Jesús por un delito contra la salud pública a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de 1907,46 euros con responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en idéntico trámite, solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos.

Jesús , nacido el NUM001 .1947, con DNI nº NUM002 , cuyos antecedentes penales se desconocen al no haber sido incorporados a la causa y consumidor habitual de sustancias estupefacientes, Sobre las 11,15 horas del día 3 de enero de 2011, cuando se encontraba en las inmediaciones del Parque de los Hermanos, de la localidad de Barakaldo (Bizkaia), se acercó hasta en seis ocasiones a personas, que no fueron identificadas, y tras un breve dálogo, le entregó a cada una de ellas un envoltorio de color blanco, recogiendo a cambio un billete de diez euros, abandonando posteriormente todas ellas el lugar, desconociéndose el contenido de aquéllos.

Posteriormente, sobre las 12,30 horas, se dirigió hasta el parque existente en las inmediaciones de la 'casa de la cultura', se acercó Alfonso y tras un breve diálogo, éste le entregó tres bolas de color blanco a cambio de un 'fajo de billetes'.

Acto seguido, los agentes de la Ertzaintza, que habían presenciado todas las transacciones, sin solución de continuidad, procedieron a la identificación; y una vez realizado un cacheo superficial, sorprendieron a Jesús en posesión de tres envoltorios blanco termosellados y 49,55 euros (en billetes de 10 y 5); siendo finalmente detenido a pesar de estar destinado a su autoconsumo.

Tras los oportunos análisis se comprobó que los tres envoltorios ocupados a Jesús , arrojaron un peso total de 10,214 gramos, y dio resultados positivo a las reacciones de identificación de heroína, con un grado de riqueza del 1,0%, expresada en diacetilmorfina base, que en la fecha de comisión de los hechos alcanzaba un precio medio en el mercado ilícito de 635,82 euros (a razón de 62,25 euros cada gramo).

Fundamentos

PRIMERO.-Conforme continua doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras Sentencias 76/90 , 1338/92 y 102/94 , el proceso tendente a desvirtuar el principio de presunción de inocencia definido en el artículo 24.2ª de la Constitución Española , exige la conformación de prueba de cargo suficiente concluida al amparo de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción, y siempre en términos de legalidad.

La presunción de inocencia supone la alegación de que no existe prueba legítima de presunción. Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 , 13 de febrero de 1997 y 14 de diciembre de 1996 , entre otras muchas, la presunción de inocencia sólo cubre la existencia del hecho, sus circunstancias y la participación que en el mismo haya tenido el acusado, más no afecta ni se extiende a la culpabilidad penal o a la intencionalidad del agente derivable de datos objetivos probados, lo cual pertenece ya al ámbito de la legalidad ordinaria y a lo que constituye la conciencia del Juzgador

SEGUNDO.- En el caso de autos, y por las razones que seguidamente se expondrán, no se han apreciado, por esta Sala, datos probatorios, con la suficiente potencialidad incriminatoria, tendentes a adverar la participación criminal del acusado en los hechos objeto de enjuciamiento.

Así, se acusa a Jesús de 'venta' de sustancias que causan grave daño a la salud ( art. 368 , 374 y 377 C.P .) sobre una base probatoria totalmente insuficiente, cual es la declaración de los Policías Autónomos nºs NUM003 y NUM004 según la cual el día de autos abservaron al acusado acercarse hasta a seis personas y hacer entrega de un objeto a cambio de dinero, presumiendo que se trataba de transacción de droga por dinero. Sin embargo, no hace falta explicitar demasiado que esta Sala no puede acoger dicha tesis acusatoria al basarse en una mera presunción contraria a los más mínimos principios constitucionales, explicitados con anterioridad. Y es que aún dando por cierto que se produjeron tales contactos, no se identifícó a los presentes compradores, ni por ello se ocupó el objeto que dicen el acusado les entregaba a cambio de dinero, con lo que el vacío probatorio a los efectos pretendidos es absoluto. Con ello, nos queda tan solo la intervención policial en la persona de Jesús , quien acababa de adquirir tres envoltorios de heroína con un peso de 10,214 gr. al 1% de pureza y que fue ocupado. Pues bien, partiendo de la consideración de la acreditada condición de consumidor que tiene el acusado, las cantidades que se consideran destinadas al tráfico han sido concretas jurisprudencialmente a partir de dos datos: una cantidad que se estima como consumo diario medio del consumidor medio y el acopio de mercancia para un máximo de una serie de días.

Así, la STS de 6 de noviembre de 2001 afirma que 'tratándose de tráfico de estupefacientes, parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio'; se considera consumo diario: 0,6 gramos de heroína, 2 de morfina, 0,24 de metadona, 20 de marihuana, 5 de hachís, 0,6 de aceite de hachís, 0,0006 de LSD y 0,48 de MDA, MDMA Y MDEA, entre las más conocidas.

Partiendo de estas cifras, se consideran cantidades destinadas al consumo personal las resultantes de multiplicar el consumo medio diario por una serie de días, si bien este dato no está consensuado; así, la STS de 29 de febrero de 1992 , entiende que 'cumple los requisitos de tipo de posesión de una cantidad que exceda de la que el poseedor consuma durante un periodo de 3 a 5 días', con la que coincide la de 14 de junio de 1991. Sin embargo, afirma la STS de 12 de febrero de 1996 que 'suele considerarse, de confromidad con los informes periciales pertinentes, que una persona que consuma habitual y moderadamente hachís viene a necesitar unos 0,6 gramos diarios de dicha sustancia, y que el aprovechamiento razonable para un consumidor puede cifrarse en las necesidades normalmente previsibles para unos 10 días'. Si bien, habrán de ponderarse todovía las circunstancias del caso concreto ( SSTS de 21 de Julio de 1993 y 19 de enero de 1995 ).

En nuestro caso, la droga -heroína- ocupada, tan solo pesaba 10,214 gr. que reducida a su pureza arroja el resultado de tan solo 0,1 gr. insuficiente a todas luces como para presumir su destino al tráfico, debiéndose presumir que su porte en el interior de su ropa de la droga recién adquirida era para satisfacer su propio consumo.

Este dato en relación con el hecho de que no se aportan en el acto del juicio oral las circunstancias concretas que hubieran excluido cualquier error en la identificación, así vestimenta, datos físicos característicos, etc., y lo acontecido al inicio de las sesiones del acto del juicio oral, consignadas ut supra, esto es, la ausencia de identificación de los presuntos compradores por la policía, coligen en esta Sala una duda razonable sobre la participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento, derivando en su necesaria absolución en aplicación del principio in dubio pro reo.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 239 y concordantes de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos 141 , 142 , 144 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS líbremente al acusado Jesús del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del que se le acusaba en la presente causa, declarándose de oficio las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida, al ser de ilícito comercio.

Una vez firme la presente resolución, para el supuesto de devenir del presente tenor literal, expídase mandamiento de pago a favor de Jesús por importe de 49, 55 euros, suma que le fue aprehendida en la causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.