Sentencia Penal Nº 51/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 727/2012 de 14 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 A CORUÑA SENTENCIA: 00051/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de A CORUÑA Domicilio: RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N Telf: 981 18 20 74/75/36 Fax: 981 18 20 73 Modelo: 213100 N.I.G.: 15036 51 2 2011 0000628 ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000727 /2012 T Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de FERROL Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000239 /2011 RECURRENTE: Landelino Procurador/a: FRANCISCO ALEJANDRO LENCE DOPICO Letrado/a: C. VILARIÑO LOPEZ RECURRIDO/A: Lorenzo Y MINISTERIO FISCAL Procurador/a: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ Letrado/a: ANA ROSA PENA BARCIA ILTMO. SR. PRESIDENTE DON LUIS BARRIENTOS MONGE ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DON SALVADOR P. SANZ CREGO DON DOÑA Mª DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO En A Coruña, a catorce de enero de dos mil trece.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado En nombre de S.M. el Rey La siguiente SENTENCIA En el recurso de apelación penal Nº 727/2012, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de los de Ferrol, en el Juicio Oral Núm.: 239/2011, seguidas de oficio por un delito de robo con fuerza en las cosas, figurando como apelante el acusado Landelino , representado y defendido por los profesionales arriba indicados, y como apelados: Lorenzo , representado y defendido por los profesionales ya mencionados y el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. D. SALVADOR P. SANZ CREGO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº13 de los de A Coruña con fecha 17-02-2012, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Landelino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de un delito intentado de robo de uso de vehículo a motor, a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad o, para el caso de que no preste su consentimiento para la realización de trabajos, seis meses de multa a razón de una cuota diaria de seis euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, e imposición de la mitad de las costas procesales.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Lorenzo de las infracciones penales que se le imputaban, declarando de oficio la mitad de las costas procesales'.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Landelino que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 23.03.2012, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 03-05-12, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la representación de Landelino la sentencia de instancia, que lo condenó como autor de un delito intentado de robo de uso de vehículo de motor, con empleo de fuerza en la cosas, invocando una presunta infracción del ordenamiento jurídico, por la indebida aplicación de los artículos 16.1 , 62 y 66 del Código Penal , por haberse impuesto en aquella la pena inferior en un grado a la prevista por la ley para el delito objeto de condena, al entender el recurrente que lo adecuado hubiese sido rebajar la pena en dos grados, al encontrarnos ante un supuesto de tentativa inacabada', debiendo en todo caso imponerse la pena en su grado mínimo al no haberse acreditado la concurrencia de fuerza en las cosas.

Empezando por esta última alegación, en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada se recogió que el acusado y su acompañante, para acceder al interior del garaje en el que se hallaba la motocicleta que pretendían sustraer, 'escalaron el muro del inmueble, de unos cinco metros de altura, por la reja de barrotes de una ventana'. A la vista de esta descripción del modo que el acusado empleó para acceder al lugar donde se encontraba la motocicleta objeto de apoderamiento, que integra uno de los medios previstos en el artículo 238 del Código Penal para tipificar el delito de robo con fuerza en las cosas, la alegación ha de ser desestimada.

En cuanto al otro motivo de impugnación de la sentencia, el artículo 62 del vigente Código Penal dispone que 'a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, al analizar el citado precepto, ha establecido una serie de criterios que aparecen detalladamente expuestos en la reciente sentencia 561/2012, de 03/07/2012 , que señaló, en lo aquí nos interesa, lo siguiente: 'Por ello el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. ( STS 269/2005, de 28-2 ).

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que 'el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: 'el peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la frustración, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el C.P. parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un sólo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que suspician la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado ' .

En el caso aquí enjuiciado, según se reflejó en la sentencia de instancia, el acusado y su acompañante, tras acceder al interior del garaje en el que se hallaba la motocicleta que pretendían sustraer, con intención cuando menos de utilizarla temporalmente, procedieron a abrir la puerta del garaje, trasladando la motocicleta desde su ubicación habitual, al fondo del garaje, hasta las proximidades del portal, 'con la intención de sacar la motocicleta, sin conseguir su propósito al ser sorprendidos' por la propietaria de un establecimiento anexo al garaje y su esposo. Por tanto, los actos llevados a cabo por el acusado supusieron un grado de ejecución muy avanzado, próximo a la consumación, por lo que estamos en presencia de una tentativa acabada, y, en consecuencia, es mayor el peligro de lesión para el bien jurídico protegido por el artículo 244.1 y 2 del Código Penal y también la lesividad de la conducta. En consecuencia la reducción de la pena en un sólo grado debe considerarse proporcionada a la acción delictiva y por ello ha de ser confirmada en esta alzada.

Debe por todo ello, con desestimación del recurso formulado, confirmarse la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que , con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Landelino contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2012, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 239/2011, por el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Ferrol, DEBEMOS CONFIRMAR dicha resolución en todos sus términos.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . : Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.; de lo que doy fe.